۲-۱- مخالفت با اصول حقوق تجارت در معاملات تجاری

در بیشتر موارد، در قراردادهای تجاری، به ویژه قراردادهای تجاری بین‌المللی اجرای عین تعهد بعد از نقض قرارداد، مطلوب طرفین نیست و در پاره ای از موارد هم، حتی عقلایی و اصلاً امکان پذیر نیست، چون فرایند طولانی پیش‌بینی شده برای این امر، موجب بروز خسارتی می شود که کمتر قابل تدارک است و با اصل سرعت در معاملات تجاری معارض است.^[۱۵۰]

در حقوق تجارت، به خصوص تجارت بین الملل، مهمترین دغدغه ، خلف وعده تجّار است زیرا هر تاجری سرمایه محدودی دارد که ابزار کار وی محسوب می شود و انجام تعهدات او بستگی تام به انجام به موقع تعهدات و وعده های شرکای تجاریش دارد، تخلّف آنان منجر به تخلّف وی نیز می شود و در نتیجه موجب از دست رفتن اعتبار تجاری شخص می‌گردد و او را به ورطه ورشکستگی می کشاند به همین ترتیب اگر این اتفاق برای سایر تجار رخ دهد، اقتصاد جامعه متزلزل می شود، لذا قانون‌گذار باید ترتیبی مقرر نماید که ‌به این نتیجه نامطلوب و حتی کندی در روند معاملات تجاری منجر نشود.^[۱۵۱] از دیدگاه تجاری نقض کننده قرارداد مجرم، متخلّف و یا حتی همیشه خطاکار نیست، بلکه در بسیاری از مواقع اجرای تعهد با موانعی رو برو می شود که از نظر اقتصادی نه تنها مقرون به صرفه نیست، چه بسا زیانبار هم هست. ‌بنابرین‏ عدم اجرای قرارداد در پاره ای از موارد منطقی و اقتصادی است و به نفع متعهدله؛ جامعه و متعهد است. نتیجه کلام آنکه، اصرار بیش از حد بر انجام عین تعهد با اصول اولیه حقوق تجارت، سازگاری ندارد. با توجه به رشد جوامع، توسعه و پیچیدگی روابط و مبادلات اقتصادی در جهان امروز به قواعدی نیازمندیم که اقتضای سرعت و مشخص شدن سریع سرنوشت معاملات را در پی داشته باشد لذا اکثر نظامهای حقوقی حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجبار را در عرض و به موازات هم پذیرفته اند.

۳-۱- ضرری بودن نظریه و ایجاد عسر و حرج بر اساس آن

در نظام کامن لا، طرف متضرر می‌تواند به عنوان یک حق، مطالبه خسارت از سوی نقض کننده قرارداد را بنماید و محکمه نمی تواند بدون دلیل محکمی، حکم پرداخت خسارت به او را صادر ننماید ولی صدور حکم دایر بر اجبار به انجام تعهد یا خودداری از نقض تعهد، کاملاً به نظر دادگاه بستگی دارد و طرف متضرر نمی تواند به عنوان یک حق خواستار آن شود، دادگاه در صدور اینگونه حکم، عوامل متعددی را مثل، جبران نشدن ضرر به طور کامل در صورت حکم به پرداخت خسارت؛ عدم ایجاد ضرر برای متعهدله، متعهد و جامعه؛ عدم ایجاد عسر و حرج برای متعهدله و متعهد و… در نظر می‌گیرد^[۱۵۲]. این حقیقت که این راه حل، یعنی اجرای عین تعهد، ممکن است به علت عسر و حرج توسط دادگاه پذیرفته نشود. از دعوای «Patel v. Ali» در سال ۱۹۸۴ قابل استنباط است. در این دعوا، اجبار به انجام تعهد در یک قرارداد فروش خانه رد شد ‌به این دلیل که فروشنده به بیماری سختی مبتلا شده بود و ناچار باید نزد اقوامش زندگی می کرد و اجرای عین تعهد برای او عسر و حرج خاصی به دنبال داشت دادگاه به دلیل این مشقت، حکم به اجبار انجام تعهد نکرد و راه حل را در مطالبه خسارت اعلام کرد.^[۱۵۳]

در نظام های حقوق موضوعه ای چون ایران هم، با توجه به طولانی بودن دادرسی ها و مشکلات عملی، الزام متعهدله جهت رجوع به دادگاه و تقاضای اجبار، در پاره ای از موارد، یک حکم ضرری است و باعث عسر و حرج متعهدله می شود. فرض کنید شخصی برای مراسم بسیار مهم خود با رستورانی قرارداد می بندد که در تاریخ معینی از مهمانان او پذیرایی نماید. چند روز مانده به آن تاریخ، یکی از بستگان نزدیک صاحب رستوران فوت می‌کند و به شخص متعهدله اعلام می کند در تاریخ مقرر رستوران تعطیل است و یا خود شخص از اوضاع و احوال متوجه این امر می شود. حال آیا در مثل چنین صورتی، اصرار به اجرای عین تعهد، منطقی و ممکن است؟ آیا متعهدله و حتی متعهد در اثر این اصرار متضرر نمی شوند؟ پاسخ قطعاً مثبت است.

در فقه نیز دیدگاه لزوم حقی عقد مطرح شده است. در مواردی که عقد قابل اقاله نیست؛ مانند نکاح، لزوم عقد لزوم حکمی است. امّا در مواردی که عقد قابل اقاله است مانند؛ بیع، لزوم عقد لزوم حقی است.^[۱۵۴] حقی است برای طرف غیرناقض. او می‌تواند از این حق خود استفاده کند و طرف ناقض را به ایفای تعهد قراردادی وا دارد؛ یا اینکه از این حق خود بگذرد و خود را از قید عقد رها سازد. با امتناع طرف ناقض از اجرای عقد، در واقع او حق خود مبنی بر لزوم عقد را از خود سلب ‌کرده‌است. بهمین خاطر طرف غیرناقض مانعی برای فسخ ندارد، اگر طرف غیرناقض را مجبور کنیم به اینکه حتماً صبر کند تا طرف ناقض به عقد عمل کند و یا دادگاه این کار را بکند هم برای او ضرر است و هم اینکه مودای قصد و خواست اولیه طرفین از انعقاد عقد این نیست؛ و حتی با امتناع طرف ناقض از اجرای عقد انصراف او از عمل به عقد معلوم می شود. اما معلوم نیست چه مبنایی غیر ناقض را مجبور می‌کند که حتماً دعوی الزام به عقد بخواهد؟ قطعاً قانون در صورتی این دعوی را به غیرناقض تحمیل می‌کند که بخواهد نفع ناقض را تأمین کند اما وقتی که خود ناقض نمی خواهد، پس مبنایی هم برای اجبار غیرناقض برای رجوع به دادگاه و تقاضای عمل به عقد باقی نمی ماند.^[۱۵۵]

با عنایت به اینکه از نظر حقوق ایران، ادّله لاضرر و لاحرج^[۱۵۶] بر ادلّه احکام اولیه و مقررات وارد بر موضوعات بدون در نظر گرفتن عوارضی چون ضرر و حرج، مقدمند و به نحوی موضوع آن احکام و مقررات را در بر می دارند، می توان گفت که درخواست و حکم به اجرای عین تعهد در صورت ایجاد عسر و حرج و ضرر برای هر یک از متعهد یا متعهدله صحیح، قانونی و مشروع نیست. فقهای عظام هم در این چنین مواردی که اعمال یک حکم یا قاعده، منجر به ورود ضرر و خسارت بیشتری می شود، آن را غیرمنطقی و غیرجایز می دانند و آن حکم را به قاعده لاضرر نفی می‌کنند.^[۱۵۷]

۲- چالش های اجرایی و عملی