در این نظریه تنها راه برای معافیت از مسئولیت اثبات وجود علت خارجی است زیرا در صورت احراز علت خارجی رابطه مفروض میان فعل و خسارت قطع می شود و وی از مسئولیت معاف خواهد شد.

مصادیق این نظریه متعدد و متفاوت می‌باشد.در برخی موارد شخص به دلیل ایجاد محیط خطرناک،مسئول است و گاهی نیز در مقابل انتفاع شخص،مسئولیت او افزایش می‌یابد.

۲-۱-۴-۳- نظریه مختلط

بر اساس این نظریه هیچ یک از نظریه تقصیر وخطر نمی تواند مبنای مسئولیت قرار بگیرد و در تمامی زمینه ها پاسخگوی نیاز جامعه باشد بلکه در پاره ای از موارد اجرای نظریه تقصیر و در پاره ای دیگر اعمال نظریه خطر مناسبتر است که این نظریه در واقع تلفیقی از هر دو می‌باشد.

۲-۱-۴-۴- نظریه تضمین حق

این نظریه با عناوین گوناگونی مانند مطلق شدید، ایمنی یا تضمین نام برده می شود(ره پیک ۳۹:۱۳۸۸)این نظریه قائل ‌به این است که حقوق افراد در جامعه مورد حمایت است و ضمانت اجرای این حق مسئولیت مدنی متجاوز است. در این نظریه اصل بر مسئولیت است و شخص در هیچ حالتی نمی تواند از مسئولیت مبری گردد. و جهت استناد ‌به این مسئولیت نه تقصیر اهمیتی دارد و نه رابطه سببیت حتی اثبات علت خارجی نیز بی فایده است. بارزترین مثالی که حقوق ‌دانان برای این نظریه به آن استناد نموده اند(ره پیک ۱۳۸۸ و شهیدی ۱۳۸۶) مسئولیت غاصب می‌باشد چرا که غاصب ضامن تمام خساراتی است که از عمل غصب به بار آمده است و اثبات هیچ عاملی این مسئولیت را از بین نمی برد.

۲-۱-۵- منابع مسئولیت در فقه و حقوق

قواعد مسئولیت مدنی نیز،مانند بیشتر قواعد حقوقی در کشور ما آمیزه ای از قواعد اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب است.

در حقوق اسلام به جای مسئولیت از واژه ضمان و تضمین استفاده شده است و ضمان یعنی «ثبوت اعتباری چیزی در ذمه کسی به حکم شارع»و هدف اصلی ایجاد مسئولیت و ضمان جبران زیان های وارده و برقراری قسط و عدالت اسلامی است.(قاسم زاده ۲۸۶:۱۳۸۸)

هدف اصلی در مسئولیت های مدنی جبران زیان های وارده است نه مجازات شخص مقصر. ‌بنابرین‏ اگر تقصیر شخصی به اثبات برسد اما زیانی از ناحیه مقصر به دیگران وارد نیاید هیچ گونه مسئولیتی متوجه او نمی گردد،اگر چه از نظر اخلاقی مورد نکوهش و ملامت قرار گیرد. همچنین در حوزه مسئولیت مدنی علاوه بر احراز و اثبات تقصیر، وجود رابطه علیت بین آن و زیان های وارد بر زیان دیده شرط حتمی و قطعی مسئولیت مدنی می‌باشد. با وجود این، قانون‌گذار لزوم برقراری رابطه سببیت بین تقصیر و زیان های وارده را، که از مواد یکم و دوم قانون مسئولیت مدنی مستفاد می‌گردد،به عنوان یک قاعده کلی پذیرفته است و در پاره ای از موارد از این قاعده عدول کرده، یک نوع مسئولیت مطلق برای پاره ای از اعمال مثل غصب ایجاد ‌کرده‌است.شایسته است که به برخی از منابع مسئولیت در فقه اشاره ای داشته باشیم.

الف)قاعده لاضرر:

ضرری که جبران نداشته باشد در اسلام وجود ندارد. .( لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام).

همان گونه که در آغاز اشاره شد،لزوم جبران ضرر غیر،قدیمی ترین مفهومی است که از مسئولیت مدنی به جا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است. در حقوق اسلام نیز قاعده لا ضرر که جبران نشده باید جبران گردد و قاعده لاضرر خود ‌در مورد زیان های جبران نشده از موجبات ضمان محسوب می‌گردد^.

ب-قاعده اتلاف:

کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است(من اتلف مال الغیر فهو له ضامن).

اتلاف در اصطلاح فقهی به معنی از میان بردن حالت طبیعی هر شئ است،به طوری که آثار و منافع

خاص خود را از دست بدهد ‌به این ترتیب شامل اتلاف به معنای لغوی و افساد می‌گردد و به دو

حالت کلی و جزیی قابل صدق است.

ج)ضمان ید:

هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقض آن است(علی الید­ ما اخذت حتی تؤدی).در واقع استیلا بر مال دیگری و تسلط بر آن که در اصطلاح فقهی به ید تعبیر می شود یکی از موجبات ضمان است.

“علی الید” مبین اشتغال ذمه و عهده داری قهری کسی است که بر مال دیگری استیلا و تسلط یافته باشد و “حتی تؤدی” حاکی از ادامه ضمان تا زمان رد مال و چگونگی فراغ ذمه و خروج از ضمان می‌باشد گویی تسلط مال دیگری ضمان به وجود می آورد و با استرداد آن به صاحبش پایان می پذیرد.(زنجانی، ۱۰۸:۱۳۸۲)

د-ضمان غرور:

فقها غرور را از موجبات ضمان دانسته و در باب ضمان به قاعده غرور تمسک نموده اند.فقها معمولا غرور را در مواردی به کار می‌برند که کسی به قصد فریب، دیگری را ازطرق باطل ترغیب به انجام کاری نماید که به ظاهر مصلحت است، در حالی که اگر وی به حقیقت امر واقف می شد هرگز انجام آن را قبول نمی کرد. (همان ۱۵۵:۱۳۸۲)

به موجب این قاعده هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند، ضامن جبران خسارت است.در بیشتر مواردی که کسی باعث فریب دیگری می شود، مغرور، مال ثالثی را تلف می‌کند یا ندانسته بر مال غیر مستولی می شود.(ره پیک ۱۶:۱۳۸۸)

گفتار دوم:تقصیر

۲-۲-۱- مفهوم تقصیر

تقصیر واژه ای عربی و مصدر باب تفعیل از ریشه قصر می‌باشد.درباره تعریف تقصیر اختلاف و گفتگو بسیار است.تمییز خطا از صواب و معیار شناسایی این دو مفهوم از نظر فلسفی و اخلاقی،یکی از دشوارترین مباحث موجود است.همچنین تقصیر را در لغت با معانی تقریبا مشابهی همچون اشتباه یا نقص در قضاوت یا رفتار، انحراف از دقت، وظیفه یا مسامحه(آقایی ،۳۸:۱۳۸۲) و برخی دیگر خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل، تعریف کرده‌اند. در فقه نیز غالبا به همین معنی به کار رفته است و در مقابل آن قصور است که خودداری از انجام عملی با عجز از انجام آن کار را گویند.

در اصطلاحات جدید تقصیر را بجای faulte می‌گذارند.(جعفری لنگرودی،۲۸۴:۱۳۸۱)

گرچه در فقه، بابی که به صورت مستقیم به مسئولیت بپردازد وجود ندارد لیکن به صورت موردی هر جا که لازم باشد ترک فعل یا انجام یک فعل را که باعث ورود خسارت به دیگری گردد، تقصیر تلقی کرده‌اند و گاهی هم به صورت تعدی و تفریط آن را ذکر کرده‌اند. برای مثال گفته شده است امین مسئول نمی باشد مگر اینکه تعدی و تفریط نماید.همچنین است ‌در مورد عقد عاریه و اجاره وکالت.

بررسی موارد ارائه شده در کتب فقهی در زمینه تقصیر نشان می­دهد که ملاک تمییز تقصیر، عرف است و در حقوق اسلام در این زمینه به عرف تکیه شده است.(اصغری ۱۵:۱۳۸۵)