دعوی موضوع مواد ۲۷۲ و ۲۷۳ قانون امور حسبی، در واقع ارتباط به موضوعات قانون امور حسبی، ندارد. اقامه دعوی بستانکار برای تصدیق طلب خود از متوفی و یا مطالبه خود از سایر بستانکارن، همچنین اثبات حق رجحان بستانکار نسبت به برخی از ماترک متوفی، دعوی کاملا ترافعی می‌باشد که قابلیت ارجاع به داوری را نیز خواهد داشت. لیکن مطابق ماده ۲۷۴ ق.ا.ح که مقرر می‌دارد: تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگان متوقف است، باید خاطرنشان شود با توجه به اینکه دعاوی مربوط به ورشکستگی قابل ارجاع به داوری نمی‌باشند، در صورتی که تصفیه ترکه بازرگان، منجر به صدور حکم ورشکستگی وی شود(مطابق قانون، ورشکستگی تاجر را حتی پس از فوت وی می‌توان اثبات نمود)، قابلیت ارجاع داوری وجود نخواهد داشت.

در ماده ۲۷۵ قانون، ترتیب فروش اموال متوفی مشخص شده است که توسط مدیر تصفیه انجام گرفته و باید به طریق مزایده باشد، مگر اموالی که دارای نرخ معینی است یا تمام اشخاص ذی‌نفع در قیمت آن موافق باشند. دعوی ابطال فروش اموالی که بدون رعایت ترتیب مندرج در این ماده فروخته شود، می‌بایست با تقدیم دادخواست و به طرفیت خریدار و فروشنده، در دادگاه صالح اقامه گردد. با این وجود، به نظر می‌رسد که حکم مقرر در این ماده، دارای وصف آمرانه باشد چرا که فلسفه آن، رعایت غبطه و منافع متوفی، وراث و بستانکاران متوفی می‌باشد و به همین دلیل، توافق و تراضی برخلاف آن مسموع نیست. لذا هرچند در صورت ارجاع موضوع به داوری و اعلام تصمیم داور برخلاف ترتیب ماده فوق، امکان ابطال آن وجود دارد، لیکن به منظور جلوگیری از درگیری‌های بعدی، عدم قابلیت ارجاع این قبیل اختلافات به داوری مقبول‌تر است. با این حال اگر حقوق اشخاص فوق به شکل بیشتر و بهتری حفظ گردد، امکان توافق برخلاف مصرحات این ماده وجود دارد. به عنوان مثال، تحدی از ورثه یا بستانکاران، بخواهد مال موضوع فروش را با توجه به دلایل شخصی، به قیمتی بالاتر از نرخ معین آن خریداری نماید.

گفتار پنجم: وصیت

فصل ششم قانون امور حسبی، به وصیت و موضاعت راجع به آن اختصاص یافته است. وصیت در لغت به معنای اندرز و نصیحت و آنچه بدان سفارش می‌کنند، است^[۱۱۶] و در علم حقوق نیز تقریبا به همین معنا به کار می‌رود. از دیرباز ماهیت حقوقی وصیت مورد اختلاف فقها و حقوق‌دانان واقع گردیده است و قانون مدنی ایران نیز همانند سایر موارد اختلافی دیگر موضع مشخصی انتخاب نکرده است و چنان که دیدیم قانون‌گذار در قانون مدنی وصیت را به دو گروه تملیکی و عهدی تقسیم ‌کرده‌است و هر یک را با اوصاف و شرایط خاصی که هریک ایجاد می‌کنند تعریف ‌کرده‌است. لیکن وصف مشترک در هر دو نوع وصیت و حالات متفاوتی که هریک ممکن است داشته باشند این است که در تمامی آن ها تحقق وصیت معلق فوت موصی است، لذا به نظر می‌رسد در صورتی که این مطلب را مبنای تعریف وصیت قرار دهیم، می‌توان تعریفی از وصیت داشت که هم جامع افراد آن باشد و هم مانع اغیارو لذا بر طبق این مبنا می‌توان وصیت را انشاء امری دانست که اثر آن معلق به موت موصی است. در قانون مدنی ایران ماهیت حقوقی وصیت به طور وضوح مشخص نگردیده است و به طور واضح مشخص نشده که وصیت از جمله اعمال حقوقی است که نیازمند اراده انشائی دو طرف یعنی عقد است یا ایقاع. با توجه به نظریه های حقوقی و فقهی موجود در این زمینه، اینکه وصیت تملیکی را عقد و وصیت عهدی را ایقاع بدانیم، موافقان بیشتری دارد لذا اراده موصی‌له در تحقق وصیت تملیکی لازم است و با اعلان قبولی از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن‌ را رد کند، وصیت فاقد آثار حقوقی خواهد بود. وصیت نیز مانند سایر اعمال حقوقی برای اینکه به طور صحیح منعقد گردد نیازمند جمع شرایطی است که فقدان هریک از این شروط موجب عدم صحت آن می‌گردد. وصیت خواه تملیکی باشد و خواه عهدی از حیث اینکه جزء اعمال حقوقی محسوب می‌گردد، مشمول ماده ۱۹۰ قانون مدنی است. لذا تمامی شرایط احصاء شده در ماده مذکور در باب وصیت نیز لازم‌الرعایه است. در وصیت عهدی که آن‌را ایقاع می‌دانیم، حداقل اهلیت موصی از شرایط صحت است، زیرا مقصود این است که اراده انشاء شده از جانب شخصی باشد که حائز اهلیت استیفاء باشد و همچنین مستندا به ماده ۸۴۳ قانون مدنی در حقوق ما وصیت تا میزان ثلث ترکه نافذ است و وصیت زیاده بر ثلث موقوف به تنفیذ ورثه است. تحدید اختیار موصی از دو جهت قابل استدلال است. اول اینکه مستندا به ماده ۳۰ قانون مدنی شخص تا زمان حیات خود اختیار تصرف در اموال خویش را دارد، لذا محدود کردن اختیار موصی در وصیت امری برخلاف قاعده که این امر به منظور حفظ مصالح وراث و توزیع ثروت بیان گردیده است و دوم اینکه اختیار مالک با فوت او از بین می‌رود و لذا ورثه مالک دارایی می‌گردند. لذا این امر اقتضا می‌کند که هیچکس نتواند به موجب وصیت به حقوق ورثه تجاوز کند و اختیاری که به موصی درباره ثلث داده شده است حکمی است استثنائی که برای رعایت انصاف و برقراری عدالت مقرر شده است.