به نظر می‌رسد تمایل حقوق ایران، برخلاف این نظر باشد و آن را می توان از عبارت ماده ۲۳۷ ق.م. نیز استنباط کرد. بر همین اساس گروه دیگری معتقدند الزام به اجراءبر اعمال مقررات شرط خسارت اولویت دارد و باید ابتدا به دنبال اجرای تعهد اصلی قرارداد بود تاشرط خسارت (اصل اولویت اجرا)(همان).

دلیل اینان نیز آرای ذیل است:

۱-در رأی شماره ۲۵۴۴ـ۱۲/۸/۲۱ شعبه ۷ دیوان عالی کشور اعلام داشته است که: (اگر طرفین تعهد مقرر دارند که در مدت معین در دفترخانه رسمی برای تنظیم سند و ثبت در دفترخانه حاضر شوند و متعهد شوند که در صورت تخلف هل یک از آن ها، متخلف مبلغی به طرف دیگر بدهد… تعیین این وجه التزام مانع الزام به اجرای قرارداد و تنظیم سند رسمی معامله نخواهد بود.))

۲-همچنین در رأی اصراری شماره ۱۱ـ۳/۳/۵۲ ردیف ۲۶ هیئت عمومی دیوان عالی کشور، آن دیوان رأی دادگاه استان را که گفته بود: ((ضمانت عدم انجام معامله مطالبه وجه التزام است نه درخواست الزام طرف به انجام معامله)) نقض کرده و الزام متعهد به انجام معامله را به اکثریت مجاز شمرد.

۳- در رأی نسبتاً جدید شماره ۲۴۴ـ۲۴۳ـ۸/۸/۶۸ شعبه ۲۷ حقوقی یک تهران ‌در مورد حق انتخاب متعهد بین اجرای تعهد و یا انتخاب پرداخت مبلغ وجه التزام، نظر شعبه بر آن قرار گرفت که: «تعیین وجه التزام عدم انجام تعهد به معنای تأخیر فروشنده در انجام و یا عدم انجام اصل تعهد نمی باشد بلکه به معنای بدل انجام تعهد، و شرطی به نفع متعهدله است تا در صورتی که انجام تعهد اصلی مقدور نباشد از این حق و شرط استفاده نماید. ولی در حالتی که انجام تعهد اصلی امکان پذیر بوده و متعهدله درخواست اجرای اصل را داشته ولی متعهد از اجرای آن خودداری ورزد درخواست الزام متعهد به انجام تعهد (اجرای تعهد اصلی) مستفاد از مواد ۲۱۹ و ۲۳۰ ق.م. دارای مجوز قانونی و حق متعهدله می‌باشد.

رأی اخیر بیشتر منطبق با موازین حقوقی به نظر می‌آید و می توان در صورت تخلف متعهد، متعهدله را در انتخاب بین این دو آزاد گذارد. در نتیجه، به عنوان مثال خریدار می‌تواند با الزام فروشنده به تسلیم مبیع و پرداخت زیان‌های ناشی از تأخیر را از دادگاه بخواهد، و یا خسارت پیش‌بینی شده برای عدم انجام تعهد را مطالبه نماید(سماواتی، حشمت الله، ص۶۶).

اگر تعهد شخصی باشد، در صورت امتناع متعهد از انجام آن متعهدله حق خواهد داشت اجبار او را ‌بر اساس مواد قانون مدنی درخواست نماید. در چنین حالتی قاضی می‌تواند به طریقی (مثل تعیین خسارت تأخیر) متعهد را موظف به انجام تعهد نماید. اگر به هیچ وجه امکان اجبار نبود، طرف مقابل حق فسخ و حق درخواست خسارت را خواهد داشت(همان، ص۶۷).

در هر حال اگر متعهدله یکی از دو امر الزام به انجام تعهد و یا دریافت خسارت را انتخاب نمود، حق دیگر خودبه خود ساقط می‌گردد و او دیگر نمی تواند از تصمیم خود منصرف شود چراکه حق دوم اسقاط شده و دیگر وجود ندارد تا گزینش گردد(اسکینی، ربیعا ، ۱۳۶۸، ص۶۰).

برخلاف این نظر، برخی ادعا کرده‌اند که در حقوق ایران تا زمانی که حق انتخابی اجرا نشده متعهدله می‌تواند تصمیم خود را تغییر دهد(کاتوزیان، ناصر، ص۱۹۰).

این استنباط نیز صحیح به نظر نمی رسد، چراکه طبق موازین حقوقی پس از وقوع تخلف متعهدله حق انتخاب دارد و این حق با یکبار انتخاب اعمال و اجرا شده و دیگر مبنایی برای دادن حق انتخاب مجدد وجود ندارد تا وی بتواند آن را اعمال کندو به علاوه، ترویج این امر سبب ایجاد عدم اطمینان در قراردادها و تزلزل در دادرسی خواهد گردید(قاسم زاده ، سیدمرتضی، ص۲۲۴).

۲-۱۶-۴-۲- تأخیر در اجرا

اگر زمان اجرای قراردادی اهمیت خاصی نداشته باشد و متعهد در اجرای تعهد بر اساس آنچه در قرارداد پیش‌بینی شده و یا عرف برای آن منظور می‌دارد، ولو در عقد تصریح نشده باشد، تأخیر کند، آیا می توان به متعهدله حق داد تا هم از متعهد درخواست اجرای تعهد را بکند و هم مطالبه خسارت را بنماید؟(همان، ص۲۱۶). به عبارت دیگر، آیا امکان جمع بین اجرای تعهد و دریافت خسارت وجود دارد و متعهدله می‌تواند هم خسارت را درخواست کند و هم پس از آن اجرای قرارداد را؟پاسخ این سئوال در رابطه با تخلف عدم انجام تعهد و تأخیر در اجرا متفاوت است. قطعاً اگر تعیین خسارت برای تأخیر در اجرا باشد، متعهدله مستحق اجرا نیز خواهد بود. ولی اگر دریافت خسارت برای عدم اجرا باشد الزام به اجرا دیگر ممکن نیست، چراکه اعمال شرط خسارت بدلی است برای اجرا و رویه آن است که آن را عوض اجرای تعهدی که زمان انجام آن سپری شده قرار می‌دهند و جمع بین این دو امکان پذیر نیست، مگر اینکه در قرارداد توافق بر جمع شده باشد که در این صورت دیگر نام تخلف، عدم اجرا نیست بلکه تأخیر در اجرا است. گاه ممکن است قرارداد اصلی متشکل از چند قرارداد فرعی باشد. در این صورت اگر عدم اجرای هر یک از تعهدات فرعی شرط درخواست خسارت توافقی باشد، متعهدله علاوه بر درخواست خسارت حق درخواست اجرای تعهدات دیگر را نیز خواهد داشت و درخواست خسارت لطمه ای به آن نمی زند(مقصودی پاشاکی، رضا، ص۶۲).

اگر اجرای یک قرارداد در بخش‌های متعدد امکان پذیر باشد و متعهد بخشی از تعهد را اجرا کند و در اجرای بقیه تخلف نماید (اعم از عدم اجرا و یا تأخیر در اجرا) باید دید آیا متعهدله حق مطالبه خسارت توافقی را دارد یا خیر، و اگر پاسخ مثبت است آیا این استحقاق بر کل مبلغ شرط خسارت توافقی تعلق می‌گیرد یا اینکه مبلغ فوق به نسبت میزان تعهد اجرا شده تبعیض گردیده و وی مبلغ خسارت معادل عدم اجرا را مستحق می‌گردد؟ در پاسخ برخی از حقوق ‌دانان روش دوم را پذیرفته اند، که به نظر می‌رسد مبتنی بر انصاف بوده و با مفاد ماده ۲۳۰ ق.م. و مقررات مربوط دیگر سازگاری ندارد. در حالی که روش اول (عدم قابلیت تجزیه) صحیح تر به نظر می‌رسد، چرا که این مبلغ از ابتدا خسارت تخلف در اجرا بوده و تخلف در اجرا نیز اعم است از تخلف در اجرا کل یا جزء. مهم آن است که در هر دو حال قرارداد به طور کامل اجراء نشده و متعهد نیز تخلف نموده است، لذا متعهدله استحقاق دریافت کل مبلغ خسارت را خواهد داشت(خدابخشی، عبدالله، ۱۳۸۸، ص۳۲۳).

۲-۱۷- تمایل دادگاه ها به مداخله