در حقوق ایران مبیع باید عین باشد و عین ممکن است عین معین یا در حکم آن (کلی در معین) یا کلی فی الذمه بوده و عین نیز ممکن است مفروز یا مشاع باشد (مواد ۳۵۰ و ۴۰۲ ق.م.)

‌بنابرین‏ بیع در همه اقسام آن در زمره عقود معوض و تملیکی است و در آن تقابل عوضین صورت می‌گیرد. منظور از تملیکی بودن عقد بیع همان طور که حقوق ‌دانان تعریف نموده‌اند این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع می‌شود. همین که خریدار و فروشنده درباره مبادله دو کالا و شرایط آن توافق کردند، مبیع و ثمن خود به خود مبادله می‌شود و نیاز به کار دیگری ندارد^[۱۷].

حکم مذکور نه تنها در عین معین، بلکه در سایر موارد نیز جریان دارد و منظور فقیهانی که در آثار خود عقد بیع را عقدی عهدی تلقی کرده‌اند این بوده که در تقسیم بندی عقود به عهدی و اذنی، بیع، عقدی است عهدی در مقابل عقود اذنی. بر این اساس عقد بیع سبب انتقال مالکیت می‌شود و در عین حال در زمره عقود عهدی در مقابل عقود اذنی نیز هست و هیچ گونه منافاتی میان عهدی بودن و تملیکی بودن در عقودی همچون بیع وجود ندارد.

علی رغم صراحت قانون مدنی ایران، برخی از حقوق ‌دانان^[۱۸] در تفسیر بند ۱ ماده ۳۶۲ ق.م. این بخش از ماده را مختص به عین معین دانسته و بر این باورند که معنی تملیکی بودن مبیع در موردی که موضوع عقد بیع کلی است (ماده ۳۵۰ ق.م.) با مشکل مواجه می‌شود، چرا که در زمان انعقاد عقد بیع، عینی نیست تا مبادله شود و بالطبع تملیکی هم حاصل نمی‌شود بلکه نتیجه عقد بیعی که موضوع آن کلی است، صرفاً پیدایش تعهد است نه تملیک و در نتیجه انتقال مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار پس از تعیین فرد معین از افراد کلی صورت خواهد گرفت. حال آنکه ماده ۳۸۰ ق.م. همان ایجاب و قبول عقد بیع را موجب تملیک عین به عوض معلوم دانسته است.

یکی از نویسندگان حقوق عقیده دارد: « عقد بیع درهرحال اقتضای تملیک را به وجود می‌آورد. اگر موضوع آن مالی باشد که قابل اختصاص یافتن به دیگری است (مانند عین معین)، سبب و اقتضای تملیک بی‌درنگ کارگزار می‌شود و نیاز به هیچ شرط اضافی ندارد ولی هرگاه تملیک به دلیل مانع قراردادی یا مادی مستلزم تحقق شرط دیگر باشد (مانند بیع کلّی که نیاز به تعیین مصداق دارد)، اثر عقد، منوط به تحقق شرط است. پس می‌توان عقد بیع را به اعتبار ایجاد زمینه و اقتضای تملیک، عقد تملیکی نامید^[۱۹].

برخی در رد نظریه فوق گفته‌اند: « آنان که بیع کلی در ذمه را بیع عهدی شمرده‌اند اشتباهاً بر این باورند که در زمان عقد بیع، مالی وجود ندارد تا انتقال مالکیت صورت گیرد. اساس این فکر در معنی تملیک، خطاست. تملیک در فقه به معنای تسلیط است. ‌بنابرین‏ بیع عین کلی در ذمه و عین موجود در خارج، هر دو، بیع تملیکی است و مشمول تعریف ماده ۳۳۸ ق.م. است»^[۲۰].

در فقه امامیه در تعریف بیع گفته شده، بیع انشای تملیک عین در مقابل عوض معلوم است. ‌بنابرین‏ مبیع باید از اعیان باشد و عرف هم مفهوم بیع را تملیک اعیان دانسته و بر تملیک منافع، عنوان بیع را صادق نمی‌داند^[۲۱].

در واقع از دیدگاه فقها ملکیت از اعراض خارجی که مستلزم مصداقی موجود باشد نیست، بلکه اعتباری است عقلایی و بیع کلی فی الذمه به همین خاطر، معدوم مطلق محسوب نمی‌شود، بلکه در عالم اعتبار موجود است. به عبارت دیگر، گاهی مورد اعتبار در ذمه است و گاهی در خارج از ذمه و عالم عین، و عقلا هر دو مورد را اعتبار کرده و لحاظ ملک و مملوک برای آن می‌نمایند.^[۲۲]

البته برخلاف نظر مشهور فقها، یکی از فقهای متأخر معتقد است: آنچه در بیع لازم است تحقق نقل در زمان بیع است نه تحقق ملک. اگر به وجود آمدن معدوم در عالم خارج غیرممکن باشد، فروش آن صحیح نیست. همچنین اگر به وجود آمدن معدوم، ممکن باشد ولی موجب غرر شود نیز اصل، عدم صحت آن است. حتی اگر موجب غرر نشود نیز اصل، عدم جواز فروش آن است چه اینکه به مقتضای روایات، مبیع در زمان فروش باید مملوک باشد و چیزی که وجود خارجی ندارد ملک محسوب نمی‌شود مگر مواردی که به واسطه دلیل از اصل خارج شده، همچون بیع سلم، بیع معدوم با ضمیمه در برخی موارد و همچنین بیع کلی در ذمه به صورت حال (نقد بر ذمه)^[۲۳].

نتیجه اینکه آنچه مسلم است همه کسانی (اعم از فقها و حقوق ‌دانان) که بر این باورند عقد بیع در همه انواع مبیع (اعم از عین معین، کلی در معین و کلی فی الذمه) تملیکی است و با عقد تملیک صورت می‌گیرد این واقعیت را قبول دارند که با عقد، حق عینی برای خریدار مال کلی فی الذمه به وجود نمی‌آید، بلکه در بیع کلی فی الذمه، مالکیت در ساحت اعتبار یک سلطه و استیلا و یک دین ثابت بر ذمه دیگری است. از این رو به نظر می‌رسد علی رغم وضوح مسئله مالکیت در فقه، اختلاف نظر فقها و حقوق ‌دانان، صرفاً در مفهوم اعم و اخص مالکیت است و این مسئله، ریشه در اختلاف مفهوم مالکیت در فقه از یکسو و حقوق فرانسه از سوی دیگر دارد؛ با این توضیح که مالکیت در فقه به معنای سلطه اعتباری (نه فیزیکی) مطلق بر مال است لیکن مالکیت در حقوق فرانسه، سلطه مطلق شخص با مال موجود در خارج عنوان شده است. بنا به مراتب فوق، حق مالی عینی مطلق (سلطه مطلق شخص با مال موجود در خارج) و حق مالی دینی (البته در پاره‌ای از موارد آن همچون فروش عین کلی) در حقوق فرانسه به ترتیب منطبق با مالکیت عین خارجی و مالکیت عین کلی در فقه است.^[۲۴]

گفتار چهارم : تاریخچه قانون پیش‌فروش آپارتمان

قانون پیش‌فروش ساختمان در جلسه علنی مورخ ۱۲ دی ماه ۱۳۸۹ در مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۲۹ دی ۱۳۸۹ به تأیید شورای نگهبان رسید و مورخ ۹ بهمن ۱۳۸۹ در مجلس شورای اسلامی واصل گردیده است. این قانون مشتمل بر ۲۵ ماده و ۴ تبصره می‌باشد، که در ماده ۱ این قانون قرارداد پیش‌فروش ساختمان توضیح داده‌شده است.

ماده۱: هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن مالک رسمی زمین (پیش فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش‌فروش» ساختمان محسوب می‌شود.

با عنایت به گسترش روزافزون تخلفات و جرائم در حوزه پیش‌فروش ساختمان و با توجه به ضرورت جلوگیری از تضییع حقوق پیش‌خریداران واحد مسکونی و در راستای کاهش وقوع برخی جرائم از جمله ‌کلاهبرداری و در اجرا بند ۲ اصل ۱۵۸ ق.آ.ج.آ.آ و به منظور قضازدایی با وضع مقررات پیشگیرانه در این زمینه، لایحه زیر نیز در این راست تصویب گردید که در آن به طور کامل مفهوم پیش‌فروش و پیش‌خریدار را توضیح داده است.

ماده ۱ – در این قانون اصلاحات زیر در معنای مشروح مربوط به کار می‌رود.

۲- پیش‌فروشنده: شخص حقیقی یا حقوقی است که قدرالسهم از زمین و اعیانی موجود در زمان بیع را بر اساس قرارداد پیش‌فروش به پیش‌خریدار منتقل می‌کند و همچنین متعهد می‌گردد ساختمان را ظرف مدت معینی احداث و تسلیم کند.