در این‌جا اشکال دیگری مطرح می‌شود مبنی بر‌ ایـن‌که‌ هرچند‌ استمرار قانون خاص قدیم بنابر برهان فوق‌ اثبات‌ است، اثبات‌ این‌ موضوع‌ همان طور‌ که بیان شد از طریق اطلاق لفظی است. اطلاق‌گیری از هر دلیلی مبتنی بر جریان مقدمات حکمت است که یکی از این مقدمات نبود قرینه برخلاف است، در حالی که خود‌ قانون عام لاحق، بیان و قرینه‌ای برخلاف اطلاق قانون سابق است. در پاسخ باید گفت: این اشکال مرز افتراق قوانین موضوعه از احکام الهی است و در حقیقت این انتقاد بر‌ قوانین‌ مـوضوعه وارد است. بنابر مقدمه دوم، صدور یک قانون عرفی گویای ثـبوت آن نزد ‌قانون‌گذار از زمان صدور آن است،که در این صورت قانون عام لاحق، مانع تشکیل مقدمات حکمت برای‌ اثبات‌ استمرار قانون خاص سابق می‌گردد. پس نظریه تخصیص مردود و نظریه نسخ(به خصوص با معنای قطع استمرار)، ثابت مـی‌شود(فیاض:۱۴۱۰، ۳۲۸).

امّا در احکام الهی‌ این‌ مشکل بر سر راه اثبات‌ استمرار‌ حکم خاص سابق و تخصیص عام لاحق نمی‌باشد. در مقدمه دوم ثابت شد که بیان حکم در شریعت الهی به احکام الهی هیچ تقدّم‌ و تاخّری نیست. تقدّم و تاخّر‌ فقط‌ در ناحیه بیان حکم است، نه به حسب واقع. ‌بنابرین‏، عمل متاخّر هرچند بعد از فرارسیدن وقت عمل به حکم خاص صادر شده است، ولی مفاد و مضمون آن مقارن با ثبوت مضمون حکم‌ خاص‌ است. پس در مقام ثبوت هیچ تقدّم و تاخّری بین احکام عام و خاص وجود ندارد. بنابر همین اصل است که گفته می‌شود نسبت دادن روایات ائمه متاخّر به ائمه سابق‌ صحیح‌ است(اصفهانی:۱۴۱۸، ۲۹۴).

پس حکم عام متاخّر در زمان امام صادق(ع)مقارن با حکم خاص متقدّم در زمان امیر المومنین(ع)است. در‌ این صورت همان طور که اگر حکم عام ‌وخاص هر دو مقارن باهم‌ از‌ یکی‌ از ائمه(ع) صادر می‌شد جای تردیدی برای تـخصیص باقی نمی‌ماند، در این‌جا هم که ثابت شد، هیچ تقدّم و ‌‌تاخّر‌ واقعی بین حکم عام لاحق و خاص سابق وجود ندارد، پس برای نظریه‌ نسخ‌ مجالی‌ باقی نمی‌ماند، مضافا نظریه نسخ در احکام الهی متوقّف بر اثبات اتمام زمان اعتبار قانون قدیم‌ است و قانون جدید در پایان دادن قانون قدیم نقشی ندارد.

فصل سوم: بررسی تعارضات، ناسخ و منسوخ ها

۳-۱-شروع به جرم

شروع به جرم در قانون فعلی نسبت به قانون مجازات اسلامی سابق تفاوت های چشم گیر و در عین حال مثبتی را داشته است و در مواد مربوط به شروع به جرم تا حدود زیادی خلأهای تقنینی موجود در قانون قبلی رفع شده است. در قانون مجازات اسلامی فعلی برخلاف قانون قبلی شروع به جرم در قالب جرایم، جرم محسوب می‌گردد مگر جرایم کم اهمیت و اندکی که مجازات آنان در بندهای سه گانه ماده ۱۲۲(ماده قانونی شروع به جرم) مقرر نشده است. لذا در این قانون برخلاف قانون مجازات سابق اصل بر جرم انگاری شروع به جرم است و مجازات شروع به جرم دارای نظم خاصی است و در سه بند جداگانه درجه بندی شده است. قانون‌گذار در قانون مجازات فعلی علاوه بر شروع به جرم، سایر جرایم ناقص را نیز مورد شناسایی قرار داده است و این نه بدعت بلکه رجعت مقنن است. مضاف بر آن قانون‌گذار در قانون فعلی با پذیرش صریح عدم انصراف ارادی به عنوان شرط تحقق شروع به جرم، ابهام قانون قبلی را مرتفع نموده است.

۳-۱-۱-مفهوم شناسی شروع به جرم

اصطلاح شروع به جرم از دو جزء شروع و جرم تشکیل شده است. جرم در لغت به معنای گناه و تعدی و تجاوز است(عمید:۱۳۷۵، ۳۷۲).

شروع به معنای آغاز کردن و دست به کار شدن است. هدایت هم به همین معنی است. عمل مقدماتی، در لغت به معنای « امری که باید مقدم برای دیگری پدید آید»(معین:۱۳۷۵، ج۴، ۵۸۹).

معنای اصطلاح شروع به جرم عبارت است از، اجرای اعمال و تهیه مقدماتی به منظور ارتکاب جرم است. شروع به اجرا یعنی اقدام برای از قوه به فعل درآوردن و به ظهور رساندن، آشکار کردن کاری که مورد نظر است. شروع به جرم یعنی اقدام به عملی که در صورت وقوع به موجب قانون جرم به شمار می‌آید. ولی در نتیجه مداخله عامل غیر ارادی، بلا اثر مانده و نتیجه حاصل نمی شود. عقوب و عقاب نیز که در لغت عرب به معنای، به دنبال آمدن و جانشین شدن آمده است. ‌به این اعتبار که به دنبال ارتکاب جرم درباره مجرم اعمال می‌گردد(فرهودی نیا:۱۳۸۰، ۲۰).

۳-۱-۲-شروع به جرم در قوانین

در این قسمت ابتدا شروع به جرم را در قانون سابق و سپس در قانون مجازات اسلامی جدید مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۳-۱-۲-۱-شروع به جرم در قانون ۱۳۷۰

ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ تحت عنوان شروع به جرم در فصل اول آن قانون جانشین ماده ۱۵ قانون مجازات سال۱۳۶۱ و با حفظ برخی از متن پیام ماده مرقوم به گونه‌ای تدوین گردیده است که از لحاظ حقوقی حاوی هیچ اصول مفید و مناسب نمی‌باشد. هر کسی قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می‌شود. سیا عبارت با توجه به خاطره قانونگذاری گذشته این تصور را ایجاد می‌کند که مقنن درصدد تشریح چگونگی ارتکاب شروع به جرم می‌باشد ولی در نهایت تنها پیام قابل استحصال تکرار بیهوده این موضوع است که اگر اقدامات انجام شده جرم باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم خواهد شد. به عبارت دیگر وجود و عدم وجود این ماده فاقد کمترین فایده قضایی است. جالب اینکه مقنن ناتوان از هدایت تفکر مورد نظر در ادامه دچار تناقض اشکار می‎‌گردد. تبصره ۱ ماده ۴۱ مقرر می‌دارد:« مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست». تدقیق در متن تبصره فوق اگر بدون توجه به متن ماده ۴۱ انجام شود این تصور را ایجاد می‌کند که قانون‌گذار شروع به جرم را در صورت پیمودن مسیر مجرمانه از قصد تا عملیات اجرایی مستقلا جرم می‌داند ولی اگر در طی فعالیت بزهکارانه مرتکب در مرحله تفکر و عملیات و اقدامات مقدماتی به هر دلیل متوقف گردد در صورتی که این اقدامات ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد اقدام وی شروع به جرم نمی‌باشد و تحت این عنوان قابل تعقیب نخواهد بود. اقدامات فوق ‌بر اساس ماده ۴۱ مطلقا به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نیست، زیرا بزه مورد نظر فاعل به نتیجه نرسیده است مگر اینکه چنین شخصی را به عنوان هتک حرمت منازل و یا در صورت جرم بودن حمل مواد منفجره مستقلا قابل تعقیب بدانیم. اما همین اقدامات با عنایت به مفهوم مخالف تبصره یک ماده مذکور و احراز ارتباط مستقیم اقدامات موصوف با وقوع جرم، شروع به جرم محسوب و بایستی قابل تعقیب باشد. واقعیت این است که مقنن بالحاظ اصول مورد توجه خود که در صفحات گذشته گفته شد اعتقادی به مفهوم شروع به جرم نداشته و به همین دلیل ان را در ماده ۴۱ قابل مجازات ندانسته و در ادامه به علت تساهل عین مفاد ماده ۱۶ قانون سال ۱۳۶۱ را تکرار نموده است، بدون انکه توجه کند این تبصره در رابطه مستقیم با متن ماده ۱۵ و در جهت حفظ منافع متهم و تعدیل و تخصیص مفهوم شروع به جرم و مقید نمودن آن به مواردی است که متهم با تهوّر مسیر مجرمانه را پیموده و دست به عملیات اجرایی زده است و در غیر این صورت اگر بعد از قصد و تهیه مقدمات متوقف شده باشد به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب نخواهد بود(اردبیلی:۱۳۹۳،ج۱، ۳۱۳).