اما ‌به این نظر ایراداتی وارد است، از جمله اینکه لازمه تدارک کامل سلطنت مالک، دادن اختیارهایی به اوست که جز به تملیک تعبیر نمی‌گردد و اباحه با چنین گستردگی معنایی جز تملیک ندارد (انصاری، ۱۳۶۶: ص ۱۱۲)، وانگهی در این حالت مالک حق دارد که بدل مال مغصوب را مطالبه کند و غاصب را بدین اقدام وادار سازد، در حالی که اباحه در اختیار مالک است و با تعهد سازگار به نظر نمی‌رسد.

‌بنابرین‏ چنان که مشاهده گردید، مالکیت موقت در بدل حیلوله تحقق یافته و برخی فقها بدان معتقد شده‌اند.

۲-۵-۴- اجاره

در بیان تعریف عقد اجاره و پس از جمع مواد ۴۶۸ و ۵۱۴ و بند ۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی و با پیروی از سیاق ماده ۴۶۶ می‌توان گفت، اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر در برابر مالی که به موجر می‌پردازد، برای مدت معین مالک منافع عین مستأجره می‌شود و از این تعریف چنین برمی‌آید که عقد اجاره دارای سه وصف ممتاز است: تملیکی بودن، معوض بودن و موقت بودن (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ص ۱۲۳).

منظور از تملیکی بودن اجاره آن است که در مدت اجاره، مستأجر از همان سلطه و حقوق مالک استفاده می‌کند (همان، ص ۱۲۴) و غرض از موقت بودن آن که تملیک منافع باید در مدت معین انجام گیرد (همان، ص ۱۲۷).

در مقابل برخی فقها، اجاره را نوعی تملیک موقت می‌دانند. ایشان بدین سبب که منفعت را قابل تملیک ندانسته‌اند، لذا تعریف مشهور اجاره را نیز نادرست شمرده‌اند. به نظر این عده، اجاره «تملیک عین در جهت خاص و مدت مخصوص» می‌باشد؛ در مقابل بیع که آن را تملیک عین از همه جهات، بدون تقیید به جهت خاص و مدت مخصوص می‌دانند. مرحوم اصفهانی این قول را به برخی از معاصران خود نسبت داده و سپس به ‌پاسخ‌گویی‌ آن پرداخته است (اصفهانی، ۱۴۰۹: ص ۴).

فارغ از اینکه تعریف پیش گفته از منظر گروهی از فقها صحیح است یا خیر، بیان ایشان حکایت از این حقیقت دارد که تملیک موقت عین در نظر این عده از فقها امری ممکن و مشروع بوده است و همین امر ما را در اثبات موافقت گروهی از فقها با تملیک موقت یاری‌رسان است.

۲-۶- محاسن مالکیت موقت

طرح مالکیت موقت برای طرفین قرارداد (خریدار و فروشنده) و همچنین دولت و جمعیت تشکیل دهنده آن (دولت یا مردم) دارای محاسنی است که به ترتیب و اختصار به برشماری محاسن مذکور اکتفا می‌گردد.

الف) محاسن مالکیت موقت برای خریدار:

خریدار با انعقاد مالکیت موقت می‌تواند از مزایایی به شرح زیر بهره‌مند گردد:

1. 1. از حبس و رکود سرمایه خود برای خرید ملک مورد علاقه‌اش جلوگیری نماید؛

1. 1. از هزینه های اضافی نگهبانی، نگهداری و آماده سازی برای استفاده مجدد و یا حوادث احتمالی به علت خالی ماندن ملک جلوگیری نماید؛

1. 1. از امکانات آشپزی در داخل ویلا یا آپارتمان بهره‌مند شود (که معمولاً چنین امکانات و تسهیلاتی در اجاره هتل‌ها و اماکن توریستی در نظر گرفته نمی‌شود)؛

1. 1. در پاره‌ای از موارد امکان جابجایی هفته یا هفته های خریداری شده با سایر هفته های سال و جابجایی در سایر مجموعه ها برای خریدار متصور است؛

1. 1. در صورت عدم استفاده، مالک می‌تواند اجاره آن را دریافت نموده یا همانند سایر مالکیت‌ها آن را واگذار نماید؛

1. ارزش افزوده ملک موضوع مالکیت زمانی متعلق به خریدار بوده، مضافاً اینکه نامبرده می‌تواند از شرایط ویژه‌ای که برای سایر مشترکین جهت استفاده از تسهیلات و تأسیسات رفاهی و تفریحی ایجاد شده، بهره‌مند شود (فدوی، ۱۳۸۸: ص ۱۹).

ب) محاسن مالکیت موقت برای فروشنده:

عمده‌ترین حسن مالکیت موقت برای فروشنده، فروش ملک مورد نظر به قیمت بیش از قیمت واقعی است و شاید همین علت است که باعث شده تا فروشنده، تسهیلات ویژه‌ای را در اختیار خریدار مالکیت موقت (به شرح بند الف) قرار دهد.

به عنوان مثال فرض کنیم یک واحد آپارتمانی واقع در یک مجموعه آپارتمانی، یکصد و بیست میلیون تومان ارزش داشته باشد. اگر فروشنده مالکیت موقت، یک سال را به دوازده ماه تقسیم نموده و مالکیت هر ماهه (یا یک هفته در چهار فصل به طور ثابت یا شناور) آپارتمان مذکور را الی الابد به دوازده خریدار مالکیت زمانی بفروشد، یقیناً قیمت پرداختی توسط هر خریدار مالکیت موقت، بسیار بیش از ده میلیون تومان خواهد بود.

در این حالت، معمولاً واحد آپارتمانی یاد شده به بیش از دو یا حتی سه برابر مبلغ مذکور فروخته خواهد شد. بدین ترتیب مشاهده می‌شود که از این رهگذر نوعی ارزش اضافی در ملک ایجاد می‌گردد که تمامی مبلغ یاد شده نصیب فروشنده خواهد شد.

بی‌تردید ارزش اضافی یاد شده کاملاً به نوع نیاز خریداران، موقعیت محلی، تسهیلات اعطایی، امکانات رفاهی، تفریحی و امنیتی در مجموعه، میزان سرمایه‌گذاری خریدار مالکیت زمانی، تنوع آب و هوایی و همچنین جاذبه‌های گردشگری و موقعیت واحد آپارتمان در مجموعه آپارتمان‌ها و امکانات موجود در موضوع مالکیت موقت بستگی خواهد داشت (همان، ص ۲۰).

ج) محاسن مالکیت موقت برای دولت و جامعه:

با تقویت و ایجاد روش‌های مختلف مالکیت موقت، رشدی سریع و تحولی نو در صنعت ساختمان کشور به وجود خواهد آمد و از این رهگذر، دولت می‌تواند ضمن ایجاد اشتغال در سطح وسیع، مبادرت به تشویق، جلب و جذب سرمایه‌گذاری داخلی و خارجی در قالب سرمایه گذاری در بخش تولیدات زود بازده مسکن نموده و صنعت گردشگری را رونق دهد. ایجاد مجموعه هتل‌ها، هتل – آپارتمان‌ها و ویلاها در اماکن با جاذبه‌های گردشگری خاص (توریست سیاحتی، توریست تاریخی، توریست طبیعی و توریست درمانی) و سود سرشاری که از تأسیس چنین بنیادهایی به جیب سازندگان وارد خواهد شد، همگی مشوق بسیار خوبی در جهت توسعه سرمایه گذاری داخلی و خارجی می‌باشد که بالقوه موجبات آبادانی کشور و نیز موجد تولید درآمد برای دولت، از طریق وضع مالیات بر ارزش افزوده و نقل و انتقال اماکن یادشده خواهد شد (همان، ص ۲۱).

فصل سوم

مشروعیت انتقال موقت مالکیت

۳-۱- ادله مخالفین انتقال موقت مالکیت

از بررسی مجموع کلمات فقها و حقوق ‌دانان برمی‌آید که به طور کلی شش دلیل بر بطلان و عدم مشروعیت مالکیت موقت اقامه شده است. از این تعداد، دو دلیل بیشتر رنگ فلسفی دارد؛ دو دلیل به جنبه فقهی مالکیت اشاره و دو دلیل نیز از دیدگاه حقوقی مسئله را مورد بررسی قرار داده است که به ترتیب مورد اشاره قرار می‌گیرند.

۳-۱-۱- عدم تقیید اَعراض قار به زمان