برای صدور احکام بر مبنای انصاف، ذوق دادرس دخیل است و داوری و سلیقه انسان ها به اندازه ای متفاوت است که برای آن قاعده ای نمی توان شناخت. در واقع، از آرایی که به طور کد خدامنشی صادر می شود یک سلسله داوری های خصوصی و پراکنده به وجود می‌آید که با اوضاع و احوال هر دعوی آمیخته است و از آن قاعده کلی به دست نمی آید. ^[۶]

قواعدی که در آن ها رجوع به انصاف شده است، برای ملایم ساختن قوانین هنگام اجرای آن ها‌ است، زیرا حکم دادگاه قاعده به وجود نمی آورد. دادرس مأمور اجرای قواعد حقوق است و می‌تواند در پاره ای امور، آن هم به اجازه قانون، انصاف را در نظر بگیرد.

منظور این نیست که انصاف هیچ سهمی در ایجاد قواعد حقوق و اجرای آن ها ندارد. رعایت انصاف حکم اخلاق است و نفوذ اخلاق را در حقوق پیش از این دیده ایم، ولی به استناد مقررات خاصی که در قوانین آمده نمی توان انصاف را از منابع حقوق آورد. ^[۷]

بند دوم: جایگاه انصاف و نظریه قراردادهای غیرمنصفانه در نظام حقوق کامن لا

با استقرار کامن لا در نظام حقوقی انگلستان در قرن های ۱۳ و ۱۴ میلادی، به تدریج قواعد آن غیر منعطف و سخت گردید، و این امر نارضایتی از تصمیمات قضات دادگاه های کامن لا و قواعد حاکم بر آن ها و در نتیجه مراجعات به شاه را افزایش داد. پادشاه در انگلستان مظهر دادگستری و اجرای عدالت بود. پس، در هرجا که دادگاه های سلطنتی نمی توانستند راه حل عادلانه ای برای دعاوی بیابند یا دادرسی را به خوبی اداره نمی کردند یا حکمی که می‌دادند با انصاف مخالف می نمود، اشخاص حق داشتند از شاه بخواهند که با رجوع به وجدان خویش عدالت را اجرا کند. این امر در نهایت سبب مداخله مجدد شاه و به دنبال آن وزیر ارشد او، که مسؤل خزانه شاهی نیز بود، در امور قضایی و رسیدگی ‌به این دعاوی و شکایات شد. این مداخله، در نهایت منجر به ایجاد یک حقوق موازی با کامن لا در قرن ۱۵ شد. که در ابتدا واجد قواعد مشخص نبود و بیشتر مبتنی بر تعالیم کلیسا و یافته های وجدانی وزیر ارشد بود و پس از تثبیت نیز به عنوان رقیب کامن لا شناخته شده و قواعد انصاف نامیده می شد. این رقابت حتی در برهه ای چنان افزایش یافت که بسیاری احتمال حذف کامن لا از حقوق انگلستان و جایگزین شدن انصاف بجای آن، که همان پیروزی حقوق رومی – ژرمنی در جزیره انگلستان باشد را می‌دادند. نتیجه این کشمکش در نیمه دوم قرن ۱۷ به صدور فرمانی از سوی شاه انگلستان منجر شد و در اثر این فرمان سازش میان دو حقوق برقرار گردید و برای هریک شرایطی مقرر شد. این مصالحه سبب شد انصاف در انگلستان تثبیت شده و روز به روز بر استحکام قواعد خود بیفزاید. ^[۸]

با وجود این نباید تصور کرد که تفاوت انصاف و کامن لا به کلی از بین رفته و قواعد آن دو مخلوط شده است. زیرا در عمل دادگاه های دعاوی راجع ‌به این دو نظام را از هم جدا ساختند. پاره ای از شعب اختصاص به اجرای کامن لا داده شدند و بعض دیگر منحصراً به دعاوی مربوط به انصاف رسیدگی کردند. حقوق ‌دانان انگلیسی نیز به دو گروه متخصص در کامن لا و انصاف تقسیم شده اند و طرز دفاع از دعاوی و وکالت در این دو شعبه متفاوت است. ‌بنابرین‏ برخلاف گذشته که دو راه حل گوناگون در یک موضوع اجرا می شد، امروز تقسیم دعاوی که باید موافق انصاف یا کامن لا رسیدگی شود بر حسب موضوع آن ها انجام می شود، یعنی پاره ای از آن ها به دادگاه انصاف وپاره ای دیگر به شعبه کامن لا ارجاع می‌گردد. امروز انصاف و کامن لا به صورت دو رشته ممتاز از حقوق در آمده و در همین راستا انصاف قواعدی را در حقوق انگلیس ایجاد و تثبیت نموده است که امروزه در چهارچوب این قواعد قضات انگلیسی برای اصدار حکم به انصاف متوسل می‌شوند. چکیده این قواعد عبارتند از:

۱- انصاف ناظر به شخص است نه حقوق

۲- انصاف تحمل نمی کند که یک تجاوز بدون علاج بماند.

۳- انصاف پیرو قانون است.

۴- در صورت تعادل انصافها تفوق با کامن لو خواهد بود.

۵- اگر انصافها مساوی باشند آنکه از لحاظ زمان مقدم است مرجع خواهد بود.

۶- هرکه خواستار انصاف باشد باید خود نیز مطابق انصاف عمل کند.

۷- با دست پاک می توان به انصاف متوسل شد.

۸- تأخیر انصاف را باطل می‌کند.

۹- انصاف به قصد توجه دارد نه به ظاهر.

۱۰- انصاف آنچه را که باید عملی می شد، عملی شده تلقی می‌کند.

۱۱-قصد انجام تعهد مفروض انصاف است.

۱۲-انصاف قبول نمی کند که یک قانون نوشته وسیله تقلب گردد.

۱۳-انصاف مساوات است ^[۹]

امروزه قواعد انصاف در تمامی کشور های عضو نظام حقوقی کامن لا وجود دارد. اگر چه ممکن است در کشور های مختلف در حوزه صلاحیت انصاف بر اساس قانون تفاوت وجود داشته باشد اما همه ریشه خود را در انصاف انگلستان جستجو می نمایند.

ماده ۸-۹ قانون رفتارهای تجاری استرالیا مصوب ۱۹۷۴ در مقام بیان رفتارهای غیرمنصفانه، اینگونه مقرر می‌کند: «یک طرف به طور غیرمنصفانه ای از معامله سود برد و این سودمندی به زیان طرف دیگر قرارداد باشد».^[۱۰] همچنین در«قانون متحدالشکل تجاری» ایالات متحده آمریکا که به عنوان مهمترین قانون موضوعه که در تمامی ایالات این کشور به استثناء ایالت لویزینیا تصویب و پذیرفته شده است، درخصوص قرارداد و شروط قراردادی غیرمنصفانه در ماده ۲ـ۲ ۳۰ مقرر شده است: «اگر دادگاه به عنوان یک نهاد حقوقی تشخیص دهد، قرارداد یا بندی از قرارداد در زمان انعقاد عقد غیر منصفانه و گزاف بوده‌، دادگاه حق دارد از اجرای آن قرارداد خودداری کند یا سایر شروط قرار داد را به استثنای شرط غیرمنصفانه اجرا نماید یا تنفیذ و اجرای شرط غیرمنصفانه‌ای از یک قرارداد را به منظور جلوگیری از نتیجه‌ای غیرمنصفانه (بر آن قرارداد) محدود سازد. از طرفی چنانچه ادعا شود یا بر دادگاه مشخص شود که قرارداد یا برخی از شروط مندرج در آن غیرمنصفانه و گزاف است، باید به طور متعارف و معقول به طرفین امکان دهد که جهت استمداد در تصمیم گیری دلایلی را در خصوص وضعیت اقتصادی، هدف و تأثیر آن بر دادگاه ارائه نماید». منظور و هدف قانون‌گذار آمریکا در این ماده این موضوع بود که جلوی تعدی و بی‌انصافی غیرمنتظره وحساب نشده گرفته شود و دادگاه بتواند رسما در برابر قراردادها یا شروطی که غیرمنصفانه است، نه از راه اشکال تراشی‌های ادبی در متن قرارداد بلکه از راه به کارگیری قواعد پیشنهاد و قبول یا از راه حکم به اینکه شرط مربوطه مخالف رویه عمومی یا مخالف مقتضای عقد و هدف اصلی آن است، ایستادگی و دخالت کند.

بند سوم: جایگاه انصاف در قوانین و مقررات بین‌المللی

انصاف به عنوان یکی از پایه ای ترین اصول، در اکثریت قریب به اتفاق منابع حقوقی بین‌المللی به رسمت شناخته شده و از جایگاه ویژه ای برخوردار است به همین منظور در این بخش نمونه هایی از اشاره به انصاف در منابع حقوقی بین‌المللی را تبین می نماییم.

۱٫اصول حقوقی قراردادهای تجاری بین‌المللی