ضمن اینکه در بیشتر مورد این ایرادات مقدماتی به صلاحیت دیوان کارآمد بوده است و موجب گردیده تا نزدیک به ۴۰ درصد از اختلافات مطروحه در همین مرحله متوقف شده و رسیدگی ماهوی به آن ها ادامه نیابد و در نهایت از دستور کار دیوان خارج گردد.^[۴۰۴]

اما در صلاحیت معوق، دیوان همواره معیارهای سخت گیرانه را اعمال نموده است. در واقع «اَعمال افاده کننده» رضایت خوانده دعوا باید واقعاً مفید رضایت او باشد تا اینکه بتواند مستند دیوان برای اعلام رضایتش قرار گیرد. زیرا ممکن است خوانده دعوی برای اثبات عدم صلاحیت دیوان ناچار گردد که به یک یا چند نکته ماهیتی برای توضیح نکات صلاحیتی اشاره نماید. همان طورکه در دعوای نفت ایران و انگلیس، دیوان در رد استدلال انگلستان بیان نمود: «اصل صلاحیت معوق؛ در صورتی می‌تواند در این پرونده اعمال شود که رفتار و اظهارات ایران به عنوان خوانده بیانگر رضایت این دولت به صلاحیت آن باشد، اما دولت ایران همواره در جریان رسیدگی ها شفاهی و اظهارات خود، مستمراً صلاحیت دیوان جهت رسیدگی ‌به این پرونده را رد نموده است»^[۴۰۵] ضمن اینکه دیوان در پرونده طلای پشتوانه پول از اعمال صلاحیت خود به دلیل عدم ابراز رضایت آلبانی اجتناب نمود به دلیل اینکه دیوان نمی توانست درباره مسئولیت آلبانی به عنوان طرف ثالث، بدون رضایت این دولت اظهارنظر نماید؛ یا در پرونده نحوه رفتار با هواپیمایی ایالات متحده و خدمه آن در مجارستان، به دلیل عدم رضایت دولت خوانده، موجب عدم اعمال صلاحیت معوق دیوان شد؛ همچنین در پرونده فعالیت های نظامی رواندا در کنگو، به دلیل اینکه رواندا در هر مرحله رسیدگی که حاضر گردید به صراحت و مستمراً صلاحیت دیوان را رد نمود و سرانجام در پرونده مشروعیت توسل به زور (صربستان علیه ده عضو ناتو) نیز به دلیل عدم پذیرش صلاحیت معوق از سوی ایالات متحده و اسپانیا نسبت به تقاضای صربستان؛ دیوان، خود را صالح به رسیدگی ندانست و این دو پرونده را از فهرست دعاوی خارج نمود.^[۴۰۶]

‌بنابرین‏ با وجود استناد دولت ها ‌به این اصل در موارد متعدد به عنوان مبنای صلاحیت دیوان، صرفاً در چهار مورد به طور کامل در دعاوی مطروحه (پرونده کانال کورفو، پرونده هایادولاتوره، پرونده اقدامات کیفری خاص در فرانسه و پرونده مسائل خاص همکاری دو جانبه در امور کیفری) پذیرفته شده است و در سایر موارد دیوان نتوانسته صلاحیت خود را به دلیل مختلف (از جمله اعتراض خوانده) احراز نماید.

۲- صلاحیت اجباری (ابراز رضایت قبل از بروز اختلاف) که به دو شیوه انجام می شود: الف) قیود مذکور در عهدنامه های معتبر بین‌المللی؛ ب) صدور اعلامیه های اختیاری یک جانبه.

الف) امروزه اغلب موافقتنامه ها و عهدنامه های بین‌المللی، حاوی موادی راجع به پذیرش صلاحیت اجباری دیوان هستند و طرفین معاهده توافق می نمایند که در صورت بروز اختلاف در آینده، در ارتباط با آن معاهده، موضوع را برای رسیدگی به دیوان ارجاع دهند.

این الزام برای ارجاع اختلاف به دیوان، ناشی از رضایتی است که دولت خوانده ضمن انعقاد عهدنامه یا موافقت نامه ای بین‌المللی در قبال دولت خواهان و سایر متعاهدین، از قبل ابراز ‌کرده‌است.^[۴۰۷]

اما با وجود بیش از ۳۰۰ عهدنامه دو یا چند جانبه بین‌المللی از سال ۱۹۴۶ که دارای قید صلاحیت اجباری دیوان بوده اند، تاکنون ۴۳ پرونده به استناد آن در دیوان اقامه دعوی شده است که تعداد زیادی از آن ها ادامه پیدا نکرده است و به شکل سیاسی حل و فصل گردیده اند از جمله می توان به دعوای اتباع فرانسه در مصر، آمباثیلوس، هایادولاتوره، برق بیروت، بارسلونا تراکشن، کمپانی بندر و اسکله و انبار بیروت و شرکت رادیو شرق، زندانیان جنگی پاکستانی، سانحه هوایی سوم ژوئیه ۱۹۸۸ که ادامه نیافت و یا پرونده کارکنان دیپلماتیک و کنسولی در تهران و اقدامات نظامی و شبه نظامی علیه نیکاراگوئه که پس از صدور رأی‌ ماهیتی ادامه پیدا ننمود، اشاره کرد.

البته این شیوه هم چندان موفقیت آمیز نبوده است و در دهه های اخیر دولت ها با اعمال حق شرط نسبت به اینگونه قیود مندرج در عهدنامه ناظر به صلاحیت اجباری دیوان از اقبال بدان کاسته اند. به طور مثال می توان به شرط هایی که دولت ها به قید صلاحیت اجباری دیوان در بند الف ماده ۶۶ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین، ناظر به مواد ۵۳ و ۶۴ این کنوانسیون در خصوص قواعد آمره اعمال کرده‌اند، اشاره نمود.^[۴۰۸]

از طرفی درج قید صلاحیت اجباری دیوان در قالب پروتکل اختیاری الحاقی به یک معاهده بین‌المللی، چندان مورد استقبال دولت های عضو آن عهدنامه قرار نگرفته و مورد انتقاد برخی از صاحب نظران بین‌المللی واقع شده است. امروزه این روش، با صدور اعلامیه های خاص، جهت پذیرش صلاحیت اجباری دیوان جایگزین گردیده است.^[۴۰۹] برای نمونه؛ ایالات متحده در ۷ مارس ۲۰۰۵ طی نامه ای به دبیر کل از پروتکل کنوانسیون ۱۹۶۳ روابط کنسولی وین که به دیوان صلاحیت رسیدگی به اختلافات مربوط به تفسیر و اجرای این کنوانسیون را می‌داد، خارج گردید. (هر چند ایالات متحده از این معاهده در سال ۱۹۸۰ در قضیه کارکنان کنسولی و دیپلماتیک در تهران استفاده کرده بود، اما به دلیل استفاده آلمان، مکزیک و اروگوئه علیه این کشور که منجر به مسئولیت برای آن کشور گردید، ترجیح داد از این پروتکل خارج شود.) ‌بنابرین‏ دیوان در انجام رسالت خود در راستای توسعه و تکامل حقوق بین الملل، همواره با مانع عمده و اساسی اصل رضایت دولت های طرف اختلاف در پذیرش صلاحیت دیوان، مواجه بوده است. مخصوصاً در مواردی که قاعده موجد صلاحیت، منحصراًً برگرفته از قید رجوع به دیوان، مقرر در یک معاهده بین‌المللی باشد؛ قیدی که رسیدگی دیوان را تنها به بخشی از حقوق بین الملل که همان معاهده موضوع اختلاف است، محدود و محصور می‌کند.^[۴۱۰]

ب) صدور اعلامیه های اختیاری یک جانبه نیز که بر طبق بند ۲ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان مقرر می‌دارد: «دولت های امضاء کننده این اساسنامه می‌توانند در هر موقع اعلام دارند که قضاوت اجباری دیوان را نسبت به تمام اختلافاتی که جنبه حقوقی داشته و مربوط به موضوعات ذیل باشد در مقابل هر دولت دیگری که این تعهد را متقبل گردد به خودی خود و بدون قرارداد خاصی قبول می کند»، خالی از اشکال نیست زیرا در بند ۳ این ماده آمده است: «اعلامیه های مذکور ممکن است بدون هیچ قید یا به شرط معامله متقابل با چند دولت یا با بعضی از آن ها برای مدت معینی به عمل آید.»^[۴۱۱]

این امر موجب شده تا تعداد کشورهایی که بدون تحفظ صلاحیت دیوان را در کلیه امور پذیرفته باشند، چندان زیاد نباشند و بسیاری از کشورها صلاحیت اجباری دیوان را با اعمال حق تحفظ های متعدد پذیرفته اند.^[۴۱۲]

1. رویه دولت ها در ۴۰ سال اخیر متمایل به انعقاد موافقت نامه های بهره برداری مشترک یا آحادسازی بین‌المللی بود و این نشان از رویه ای یکسان در برخورد موضوع است. بدین ترتیب که دولت ها از اقدام یک‌جانبه خودداری نموده و از اعمال قاعده حیازت رویگردان شده اند. هرچند دلیل رویه دولت ها مشخص نیست، اما حتی اگر این رویه ها را نتوان در حد یک قاعده عرفی عام در زمینه بهره برداری از منابع مشترک دانست، ولی می توان اصول مشترکی را در این موافقت نامه ها یافت که در حال تبدیل به قواعدی مثل لزوم همکاری بین دول ذینفع در منبع یا تقسیم منصفانه و عدم لطمه زدن عمدی به مال مشترک.

ب : طرفداران همکاری بین‌المللی و بهره برداری مشترک

گستره وسیعی از نویسندگان و صاحب نظران حامی وجود یک تعهد کلی برای همکاری در استخراج از منابع طبیعی مشترک در حال حاضر وجود دارد.^[۱۳۷]

در طی ۳۰ سال گذشته حقوق ‌دانان بسیاری با تمسک به منابع اصلی و فرعی حقوق بین الملل نظریه بهره برداری مشترک و همکاری بین‌المللی را ‌در مورد منابع مشترک بیان داشته اند و آن را جایگزینی مناسب برای قاعده حیازت دانسته اند. زیرا معتقدند قاعده حیازت در عرصه بین الملل کارایی ندارد و قابل پذیرش نیست و از سوی دیگر دول ذینفع در منابع مشترک ملزم به مذاکره و همکاری با یکدیگر هستند.

در میان این گروه از حقوق ‌دانان، برخی تکلیف را فقط در مذاکره و همکاری خودداری از بهره برداری یک‌جانبه بدون شکل خاصی از مشارکت در بهره برداری می دانند و برخی دیگر همکاری را معادل بهره برداری اشتراکی مخزن معرفی و آن را در موقعیت در حال تبدیل به یک قاعده عرفی بین‌المللی یا حداقل منطقه می دانند.

با وجود این مباحث هنوز ماهیت حقوق و تکالیفی که در قراردادهای همکاری بایستی گنجانده شود به روشنی مشخص نیست. اما مسلم است که می توان بهره برداری اشتراکی را به عنوان پیامد اجنتاب ناپذیر قاعده لزوم همکاری تفسیر نمود، هر چند قاعده طرفین را به انجام مذاکره با حسن نیت، متعهد می‌سازد.^[۱۳۸]

بررسی موافقت نامه های منعقد شده در زمینه منابع مشترک در واقع گرایش به بهره برداری اشتراکی را تأیید می‌کند و آن را در حال کسب زمینه واقعی و عملی نشان می‌دهد، چنان که از نمونه های در دریای شمال(میدان مارخام ۱۹۹۲) شرق اطلس( گینه- سنگال ۱۹۹۲ و ۱۹۹۵/ سائوتوم و پرنسیپ- نیجریه ۲۰۰۱) غرب اطلس( فرانسه – کانادا ۲۰۰۵) جنوب اطلس( آرژاتنین – انگلیس۱۹۹۵) و خلیج فارس(یمن۱۹۹۸) بر این موضوع تأکید دارند.

در کل شاید بتوان گفت که قواعد جاافتاده حقوق بین الملل عرفی برای همکاری در جهت بهره برداری مشترک، از یک توصیف منطقی از اصول کلی حقوقی پذیرفته شده توسط اکثریت دولت های ذینفع و اعمال شده در حقوق داخلی شان فراتر نمی رود لذا مشکوک است که چنین پذیرش شکننده ای از این اصول کلی بتواند ‌به این نظریه بینجامد که یک قاعده عرفی قابل اجرا نسبت به همه دولت ها در وضعیت های مشابه ایجاد نماید.

با این وجود حقوق بین الملل در کنار تعهد به مذاکره با حسن نیت که نتیجه اصل همکاری بین‌المللی است، تعهد دیگر را نیز بر دولت ها بار نموده است: تعهد ناشی از خودداری یا امتناع متقابل.

ج : تعهد ناشی از خودداری یا امتناع متقابل

طبق این تعهد هر یک از دول شریک در مخزن مشترک گاز بایستی تا قبل از رسیدن به موافقت نامه نحوه بهره برداری از مخزن؛ از بهره برداری خودداری متقابل نماید، یعنی دولت ها به خود اجازه ندهند با اعمال حق حاکمیت خود به بهره برداری از مخزن مشترک مبادرت نمایند.

طرح این ایده در ماده ۸۳ کنوانسیون حقوق دریاها و تکیه آن بر قضیه فلات قاره دریای اژه بیان شده است، که در آن دیوان بین‌المللی دادگستری بیان نمود: فعالیت های اکتشافی که با نصب تأسیسات و تجهیزات همراه نبوده و به تصرف دائمی منجر نگردیده یا استفاده دیگر از منابع طبیعی مورد نظر صورت نگرفته است، نمی تواند صدور دستور موقت احتیاطی را توجیه نماید.^[۱۳۹]

با تکیه بر این تعهد به نظر می‌رسد که هیچ دولتی نمی تواند در فقدان شرط تجویزی معاهده ای از یک مخزن مشترک قبل از مذاکره با دولت یا دول همسایه یا ذینفع استخراجی مغایر با اکتشاف انجام دهد و هر گونه حفاری عمده یا نوع دیگر گمانه زنی به احتمال قوی آثار اجتناب ناپذیری بر مخزن مشترک می‌گذارد، که با منافع دولت یا دول ذینفع برخورد می‌کند و در نتیجه مشکلات حقوقی ایجاد می‌گردد.

از این روست که اقدام یک‌جانبه حتی با رعایت همه ی استاندارهای شناخته شده در رویه معمول در میادین مشترک گازی، باز هم ممنوع است و دولت عامل ممکن است متهم به نادیده گرفتن حقوق دول دیگر شود.

از آنجا که بهره برداری یک‌جانبه می‌تواند مستقیما شرایط را در کل مخزن تغییر دهد، چنین بهره برداریی می‌تواند به موجب حقوق بین الملل، به عنوان تجاوز به حاکمیت یا تمامیت ارضی دولت متاثر، و یا به عنوان تجاوز آشکار به حق حاکمیت انحصاری بهره برداری از منابع قابل تعقیب باشد.^[۱۴۰]

رویه دولت ها حاکی از آن است که بهره برداری یک‌جانبه و بدون رضایت، از مخزن مشترک سابقا غیر قانونی تلقی می شده است و بهره برداری از مخزن مشترک نیز فقط با تنظیم موافقت نامه دو جانبه می توانسته آغاز شود. پس به نظر می‌رسد که یک موافقت نامه بهره برداری اشتراکی، به طور حتم جایگزینی مناسب و در واقع بهترین روش اطمینان بخشی در حمایت حقوقی مناسب در حقوق مرتبط دول ذینفع در مخزن مشترک می‌باشد و هر دولت را قادر می‌سازد تا حقوق حاکمه خود را بدون انحراف یا هر نوع تخلف نسبت به حقوق حاکمه قانونی سایر دول ذینفع در مخزن به کامل‌ترین صورت اجرا نماید.

با وجود این مزیت ها یک سئوال اساسی در زمینه موافقت نامه های همکاری مطرح می شود، این که اگر جریان مذاکرات به نتیجه نرسید، تکلیف دولت مایل به بهره برداری از مخزن مشترک چیست؟ و آیا تا زمان کسب رضایت تصرف در منبع ممنوع است؟

این وضعیت در حقوق داخلی هم ‌در مورد اموال مشترک ساری و جاری است و یک شریک نمی تواند بدون رضایت شریک دیگر در مال مشترک تصرف کند اما یک راه حل نهایی در چنین مواردی همیشه وجود دارد و آن افراز مال مشاع و در مواردی که افراز ناممکن باشد، فروش آن و تقسیم حاصل فروش پس از کسر هزینه ها بین طرفین است، ضمن اینکه در حقوق داخلی همواره رجوع به مرجع قضایی و الزام طرف به حضور در آن مرجع وجود دارد و در صورتی که طرف مخالف با هر گونه راه حل توافقی، در دادگاه حاضر نشود زمینه استفاده از قوای قهری برای اجرای رأی‌ دادگاه وجود دارد.

ولی باید دانست که راه حل حقوق داخلی برای ورود به عرصه بین‌المللی دارای چند اشکال است:

1. 1. در مواردی که تحدید حدود واقع نشده است، تقسیم معنای روشنی ندارد یعنی مبنایی برای تقسیم ماحصل پس از کسر هزینه ها وجود ندارد.

اگر دو طرف به صراحت ذکر کنند که زمان جوهر است (وحدت مطلوب است)، آنگاه فارغ از اینکه آیا خریدار نفع واقعی در اجرای قرارداد در آن تاریخ دارد یا نه، زمان جوهر قرارداد خواهد بود. مثلاً پرونده Bowes در برابر Shand نشان می‌دهد که چون عدم موفقیت فروشنده در تحویل به موقع کالا نقض شرط قراردادی است، خریدار می‌تواند حتی در صورتی که هیچ ضرری متحمل نشده باشد کالاها را مسترد کند^[۱۵۹]. نتیجه این می شود که اگر فروشنده نتواند سر موقع به طور رضایت بخشی تعهد قراردادی را اجرا کند، خریدار بتواند قرارداد را فوراً فسخ کند. به نظر می‌رسد که این امر محدودیت زیادی بر حق متعهد به اصلاح تحمیل می‌کند، زیرا خاتمه دادن به قرارداد می‌تواند از تمام تلاش ها برای تعمیر یا جایگزینی پس از تاریخ مقرر در قرارداد- حتی زمانی که این گزینه ها به لحاظ عملی امکان پذیرند و می‌تواند برای هر دو طرف هزینه زدا باشد- جلوگیری کند. علاوه بر این نگرانی هایی وجود دارد نظر سخت گیرانه ای مثل این می‌تواند به خریدار این اجازه را بدهد که از معاملات نامطلوب فرار کند، صرفاً بر اساس نقض تکنیکی قرارداد، ‌به این معنا که خریداران می‌توانند کالا را مسترد کنند و قرارداد را خاتمه دهند، نه ‌به این خاطر که آن ها واقعاً به خاطر دیر رسیدن محموله از سود محروم شده اند، بلکه به خاطر این که بازار نزول پیدا ‌کرده‌است. قوانینی که این نفع واقعی را که متعهد در اجرای به موقع قرارداد دارد را در نظر می گیرند باید ترجیح داده شوند، اگر چه فقط در صورتی که بتوانند درجه مناسبی از اطمینان را ایجاد کنند.

بند دوم: جایی که زمان، جوهر قرارداد نیست (تعدد مطلوب)

جایی که زمان جوهر نیست، موضوع قابل بحث این است که محدوده اصلاح متعهد می‌تواند وسیع تر از هنگامی باشد که زمان جوهر است، زیرا متعهد و متعهدله خودشان را در موقعیتی می‌یابند که تا حد زیادی با جایی که زمان قرارداد سپری نشده است مشابه می‌باشد. اگر زمان یک عامل ضروری قرارداد نباشد، این امکان وجود دارد که متعهد قرارداد را اجرا کند. با این وجود تفاوتی بین دو موقعیت مذکور وجود دارد؛ از این لحاظ که بعد از تاریخ مقرر، اجرای قرارداد قابل مطالبه است و ‌بنابرین‏ عدم اجرا باعث نقض قرارداد می شود که ممکن است این حق را به متعهدله بدهد که قرارداد را فسخ کند. بر این اساس می توان گفت که حق متعهد به اصلاح بعد از تاریخ مقرر باید محدودتر از جایی باشد که زمان اجرا منقضی نشده است.

اگر حق اصلاح را بپذیریم، سوالی که پیش می‌آید این است که حق اصلاح تا چه زمانی خواهد بود. انتخاب بین دو گزینه است؛ «تجویز یک مدت زمان معقول» یا «اجازه دادن به متعهد برای اصلاح تا زمانی که تأخیر باعث نشده که متعهدله اساساً از تمام نفعی که او قصد داشته از قرارداد دریافت کند، محروم شود»^[۱۶۰]. این نظر وجود دارد که در حالت عادی، منافع متعهدله باید نسبت به منافع متعهد سنگینی کند و ‌بنابرین‏ راه حلی که برای متعهدله مطلوب تر باشد انتخاب شود که به نظر می‌رسد معیار آن، مدت زمان معقول می‌باشد. برای کاستن از عدم اطمینانی که ممکن است در نتیجه استفاده از چنین مفهوم انعطاف پذیری ایجاد شود، باید گفت این رژیم بیشترین تأثیر را جایی دارد که متعهدله موظف است قبل از اینکه حق درخواست ضمانت اجراهای دیگر را داشته باشد، مهلتی اضافی برای اجرای قرارداد تعیین کند.

بند سوم: وحدت مطلوب و تعدد مطلوب در اصول یونیدوغوا و حق متعهد به اصلاح

در اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی به صراحت از وحدت مطلوب، شرایط و ویژگی های آن و تأثیر آن بر حق اصلاح متعهد بحثی به میان نیامده و اصولاً این اصطلاح در این اصول به کار نرفته است، اما با جستجو و تدقیق در مواد مختلف آن می توان چارچوبی را برای آن مشخص کرد. در ماده ۴-۱-۷، اصل کلیِ حق متعهد به اصلاح پذیرفته شده است و با این عبارت که « طرف مسئول عدم اجرا می‌تواند به هزینه خود، هر گونه عدم اجرایی را جبران کند»، بر این موضوع به عنوان یک اصل صحه گذاشته است. در ادامه، در برخی از بندهای این ماده به شرایطی اشاره شده است که هم می‌تواند تعریفی از وحدت مطلوب را به دست دهد و هم شرایط و مختصات آن را مشخص نماید. در بند «ب» این ماده آمده است که «اقدام جبرانی مذبور در اوضاع و احوال مورد نظر مناسب باشد». عبارت اوضاع و احوال در اینجا بیش از هر چیز به اوضاع و احوال و شرایط متعهدله بر می‌گردد، ‌به این معنا که انجام تعهد در خارج از موعد مقرر و با توجه به هدفی که منعهدله از انعقاد قرارداد داشته است باز هم برای وی مطلوبیت داشته باشد و بتواند همچنان نفعی را به او برساند، که این همان تعدد مطلوب است.

از سوی دیگر در بند «ج» بیان می‌دارد که «طرف زیان دیده نفع مشروعی در رد اقدام جبرانی مذبور نداشته باشد»، ‌به این معنی که اگر رد اجرای اصلاحی از سوی متعهد هیچ نفع مشروعی را به متعهد له نرساند یا ضرری را از وی دفع نسازد، وی نمی تواند مانع حق اصلاح متعهد گردد. با جمع این بند و بند «ب» می توان چنین نتیجه گرفت که مطابق اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی اگر اقدام جبرانی مناسب اوضاع و احوال نباشد و متعهدله نیز در رد اقدام اصلاحی نفع مشروع داشته باشد، در نتیجه در اجرای قرارداد وحدت مطلوب وجود دارد و در نتیجه متعهد قرارداد شانسی برای اصلاح و جبران عدم اجرا یا اجرای ناقص تعهد ندارد.

بند چهارم: وحدت مطلوب و تعدد مطلوب در اصول اروپایی و حق متعهد به اصلاح

۲-۱-۲- خدمات

خدمات شامل فعالیت‌های نامحسوس و لمس نشدنی هستند و موجب منفعت و یا ارضاء خاطر می‌گردند اما مالکیت چیزی را نیز به دنبال ندارد. در بازاریابی، خدمات را به سه دسته خدمات قبل از فروش، خدمات حین فروش و خدمات پس از فروش تقسیم می‌شوند.(کاتلر و آرمسترانگ^[۲۲]، ۱۹۹۱)

بیان مشترک تمام تعریف این است که منظور از سیستم خدماتی، اجرای نوعی فعالیت اقتصادی است که باعث تولید محصول نامحسوس می‌شود که دارای ارزش افزوده و یا مطلوبیت باشد.(فیضی پور، ۱۳۸۷)

خدمت، فرآیندی است که در تعاملات بین مشتریان و کارکنان، منابع فیزیکی، کالاها و یا سیستم‌های ‌ارائه کننده خدمت، روی می‌دهد تا راه‌حلی برای مسائل مشتریان باشد( لاولاک، ۱۳۸۶)

تعریف خدمت، به‌دلیل تنوّع آن، همواره کار سختی بوده است. آنچه موضوع را پیچیده‌تر می‌کند، این است که اغلب، به‌دلیل غیر محسوس بودن بسیاری از داده ها و ستاده‌ها، درک کردن روشی که خدمت در آن ایجاد و به مشتریان عرضه می‌شود، دشوار است.

در دنیای امروز، افراد در محیطی زندگی می‌کنند که به طور روزافزون به سوی اقتصاد مبتنی بر خدمات پیش می‌رود. دیگر خدمات بخش کوچکی از اقتصاد به‌شمار نمی‌رود، بلکه به عنوان قلب ارزش‌آفرینی در اقتصاد مطرح است. دیگر خدمات به خدمات بیمه‌ای، بانکی، پستی، بهداشتی و آموزش محدود نمی‌شود بلکه اغلب محصولاتی که خریداری می‌کنیم، عناصری از خدمت را نیز شامل می‌شوند. در واقع طیف وسیعی از کالاها برای داشتن مزیت رقابتی بر فعالیت‌های مبتنی بر خدمت تکیه دارند (سیدجوادین و کیماسی، ۱۳۸۹).

مفهوم خدمت به مشتریان، شامل تعاریف جدیدی است؛ چراکه ارائه خدمات فقط به بخش کوچکی در ساختمان مرکزی شرکت اختصاص ندارد؛ بلکه کل سازمان از مدیران عالی تا کارکنان عادی، همگی در برآورده ساختن نیازهای مشتریان موجود و بالقوه نقشی برعهده دارند. حتی اگر فردی در موقعیتی نباشد که به طور مستقیم از مشتری حمایت کند، می‌تواند از کارمندانی که به مشتریان خدمت می‌کنند، پشتیبانی کند. ‌بر اساس این نگرش، خدمت به مشتریان، شامل کلیه اموری است که شرکت به منظور جلب رضایت مشتریان و کمک به آن ها برای دریافت بیشترین ارزش از خدماتی که خریداری کرده‌اند، انجام می‌دهد. این تعریف جامع، همه چیز را دربر ‌می‌گیرد. هر چیزی که اضافه بر خدمت هسته‌ای، عرضه و موجب تفکیک آن از خدمات رقبا می‌شود، خدمت به مشتریان محسوب می‌­شود (ونوس و صفائیان، ۱۳۸۴).

۲-۱-۲-۱- تفاوت‌های خدمات با کالا

1. نامحسوس بودن خدمات

خدمت برخلاف کالا که پیش از خرید ومصرف قابل دیدن، لمس کردن، چشیدن و بوییدن است، این قابلیت‌ها را ندارد یا کمتر دارد و در نتیجه در خرید خدمت همواره نوعی ابهام،تردید، نگرانی و نااطمینانی وجود دارد ‌و انسان‌ها در فرایند تصمیم گیری خرید نمی‌توانند با بهره گرفتن از حواس ‌پنج‌گانه خود،خدمات را ارزیابی کنند. به همان اندازه که خریدار در خرید خدمت با ابهام روبرو می‌شود، فروشنده وبازاریاب نیز در فروش خدمت با دشواری روبرو است وبه همین دلیل می‌کوشد تا با عواملی دیگر از جمله عوامل فیزیکی و ظاهری مانند نیروی انسانی،مکان ومحل،تجهیزات ‌و تاسیسات،عوامل مادی مرتبط باخدمت، بازاریابی وفروش خدمت را ساده تر ساخته ودادوستد را ممکن سازد

1. ارتباط خریدار و فروشنده وتولید ومصرف هم زمان

بسیاری از کالاها توسط کسانی تولید می‌شود که هیچ گاه خریداران آنهارا نمی‌بینندو با آن ها ارتباطی ندارند و بین زمان تولید آن ها با مصرف مدت‌ها فاصله دارد .

اما در خرید و فروش معمولاً ارتباط‌ها مستقیم ‌و نزدیک است وعرضه خدمت ومصرف آن همزمان است . البته همه خدمات یکسان نیستندو این ویژگی‌ها نسبی است.کیفیت و مطلوبیت خدمات بستگی به نوع ارتباط خریدار ‌و فروشنده خدمت وپذیرش یکدیگر دارد.برخورد مناسب کارمندان بیمه نسبت به یک مشتری وهر گونه ارتباط درست بین خریدار ‌و فروشنده خدمت و پذیرش متقابل باعث می‌گردد تا کیفیت خدمت مطلوب تر و رضایت در مبادله بیشتر شود. نقش انسان ورفتار انسانی واحترام ورعایت عوامل انسانی و رفتاری دادوستد خدمات به مراتب حساس تر، مهم­تر و مؤثرتر از دادوستد محصول است . توجه به نوع برخوردها ورفتارها، تسهیلات، امکانات و راهنمایی، مشاوره ‌در مورد انواع پوشش‌های بیمه در محل نمایندگی‌های بیمه و ایجاد شرایطی مناسب که اعتماد، آرامش، انگیزه وجذابیت و کشش‌ها را تقویت نماید از جمله نکات بسیار مهمی ‌هستند که در بازار یابی خدمات بسیار نقش داشته و عدم توجه به هر یک از آن ها باعث فاصله بین خریدار و فروشنده و عدم رضایت وناخرسندی طرفین یا عدم انجام معامله می‌گردد.

۲-بی ثباتی کیفیت خدمات

با توجه به اینکه خدمت توسط انسان‌ها عرضه می‌شود کیفیت آن تحت تأثیر حالات وروحیات وشرایط انسان‌ها متغیر می‌باشد .ویژگی خریدار ‌و فروشنده روی کیفیت خدمت تأثیر دارد.آموزش لازم برای ارائه خدمت واستاندارد کردن خدمت وتعهد به خدمت با انتظارات مشتریان از عواملی هستند که با عث حفظ کیفیت خدمات می‌شود.

۳-عدم امکان ذخیره سازی و انبار کردن خدمات

در حالی که کالاها پس از تولید انبار و به هنگام نیاز آنهارا توزیع ومصرف می‌کنند برای خدمات چنین نیست و نمی‌توان آن را ذخیره کرد . غیر قابل تفکیک بودن محصول و مصرف آن از یکدیگر، منحصر به فرد بودن خدمت را توجیه می‌کند. ماهیت غیر قابل تفکیک بودن محصول و مصرف در خدمت نیازمند آن است که مصرف کنندگان و ارائه دهندگان خدمات با یکدیگر در تعامل باشند . لذا کنترل بعد از عمل در این خدمات چندان اهمیتی ندارد به عنوان مثال اگر یک مشتری بیمه، خدمات مورد انتظار خود را به موقع دریافت نکند حتی با ارائه پیشنهاد جبران خسارت رضایت کامل را نمی‌تواند پیدا کند.

۲-۱-۳-بازاریابی^[۲۳]

از بازاریابی تعاریف گوناگونی ارائه شده است که هر یک به جنبه‌های متفاوتی از بازاریابی اشاره دارند. انجمن بازاریابی آمریکا تعریف علمی‌از بازاریابی ارائه ‌کرده‌است ” بازاریابی عبارت است از فرایند برنامه­ ریزی و اجرای مفهوم قیمت گذاری، تبلیغات و توزیع ایده ها، کالاها و خدمات برای مبادله به گونه ای که اهداف فردی و سازمانی تأمین گردد” (امید بیدختی و مرادان،۱۳۸۰). تعریف فوق هم بر مشتری و هم بر یک مجموعه از روش‌های مدیریتی تأکید دارد .

واژه بازاریابی نباید به معنی قدیمی‌آن، یعنی صرفاً فروختن، معنی و تعبیر گردد. معنای جدید این واژه همانا تأمین نیازهای مشتری است. شرکت‌های امروزی با رقابت شدید و فزاینده‌ای روبه‌رو هستند و پاداش از آن شرکتی خواهد بود که بتواند به بهترین نحو ممکن، خواسته‌های مشتری را درک و بالاترین منفعت را برای مشتریان هدف خود تأمین کند. در محدوده بازار، این مهارت‌های بازاریابی است که شرکت‌های حرفه‌ای را از شرکت‌های غیرحرفه‌ای تفکیک می‌کند.

صاحب‌نظران، بازاریابی را فرایند ارضای نیازها و خواسته‌های بشر تعریف می‌کنند. به نظر فلیپ کاتلر^[۲۴]، برجسته ترین صاحبنظر در این رشته، بازاریابی عبارت است از: فعالیتی انسانی در جهت ارضای نیازها و خواسته‌ها از طریق فرایند مبادله.

این تعریف دارای ابعاد گوناگونی است که هر کدام را به طور جداگانه بررسی خواهیم کرد.

الف: نیازها و خواسته‌ها

اعتبار این اسناد نسبت به غیرطرفین دعوا، نسبی است و این اعتبار مربوط به نظم عمومی می‌باشد.^[۱۳۸] تصمیمی از اعتبار امر قضاوت شده بهره­مند است که دارای شرایط زیر باشد:

۱)رأی قضایی و مربوط به امور ترافعی باشد؛

۲) به­ طور قطعی موضوع مورد اختلاف را فصل کند؛

۳)جزو منطوق، یعنی بخش اصلی و حاکمه­ی رأی باشد.^[۱۳۹]

دادگاه در صورتی می ­تواند به استناد این قاعده از رسیدگی به دعوا امتناع کند که بین امر قضاوت شده و دعوای جدید تفاوتی نباشد. این یگانگی به دو شرط حاصل می­ شود: ۱)اتحاد اصحاب دعوا ۲) اتحاد مسائل مورد دعوا. چنان که ماده ۸۴ ق.آ.د.م. می­گوید: «در موارد زیر خوانده می ­تواند، ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد کند… در بند ۶، دعوای طرح شده سابقاً بین همان اشخاص، یا اشخاصی که اصحاب دعوا قائم مقام آنان هستند، رسیدگی شده نسبت به آن حکم قطعی صادر شده باشد».

مقصود از اتحاد اصحاب دعوا این نیست که در دو دعوا اشخاص شرکت کننده یکسان باشند. این شرط درصورتی تحقق می­یابد که نتیجه­ دادرسی در دعوای دوم عاید همان اشخاصی شود که از حکم سابق متأثر ‌شده‌اند. ‌بنابرین‏، دعوایی را که شخص به وسیله­ نماینده­ی خود طرح ‌کرده‌است نمی­تواند دوباره آغاز کند و برعکس هیچ مانعی ندارد دعوایی را که شخص به عنوان نماینده در آن شرکت داشته از نو به نام خود مطرح سازد. قائم مقام اصحاب دعوا نیز مانند خود ایشان است و نمی­تواند خود را خارجی بداند. پس، اگر صاحب باغی در برابر همسایه­ی خود محکوم شود که به ملک او راه عبور بدهد، خریدار این باغ نمی­تواند حق عبور همسایه را انکار و در این باب دوباره اقامه­ دعوا کند.

برای تمیز اتحاد مسائل مورد ادعا، باید به رابطه­ حکم سابق و درخواست مدعی کنونی توجه کرد. اگر دادرس تشخیص دهد که رأی او در این دعوا تکرار رأی سابق است و از نظر حقوقی فایده‌ای بر آن بار نیست، یا دریابد که مورد تقاضا با آنچه در گذشته موضوع رأی قرار گرفته تناقض دارد، باید از رسیدگی امتناع کند.^[۱۴۰]

فصل سوم: نقش و جایگاه امارات قانونی (نسبت آن با سایر ادله)

این فصل از سه مبحث تشکیل شده است. مبحث اول پیرامون نسبت امارات قانونی با سایر ادله اثبات دعوا است که از دو گفتار تشکیل شد گفتار نخست پیرامون نسبت و تعارض امارات خلاف­پذیر و به عبارتی امارات نسبی با سایر ادله و گفتار دوم پیرامون امارات خلاف­ناپذیر با ادله­ی دیگر بحث می­ شود.

مبحث دوم نیز درباره نسبت امارات قانونی با اصول عملی که از دو گفتار تشکیل شده، گفتار نخست درباره نسبت امارات قانونی با اصول عملی که از دو گفتار تشکیل شده، گفتار نخست درباره تعارض امارات قانونی با اصل استصحاب و گفتار دوم پیرامون تعارض امارات قانونی با اصل برائت ‌می‌باشد.

و در پایان مبحث سوم پیرامون نسبت و تعارض امارات با یکدیگر که از سه گفتار تشکیل شده، گفتار نخست ‌در مورد تعارض امارات قانونی با یکدیگر و گفتار دوم پیرامون تعارض امارات قضایی با هم و گفتار سوم ‌در مورد تعارض امارات قانونی با قضایی بحث می­ کند.

مبحث اول: تعارض امارات قانونی با سایر ادله

این مبحث پیرامون نسبت امارات قانونی با ادله­ی دیگر مطرح و شکل گرفته است و چون امارات قانونی به دو قسم تقسیم می­شوند و ماهیت و آثار هر یک متفاوت ‌می‌باشد. لذا در دو گفتار بحث مذکور را پی می­گیریم:

گفتار اول: تعارض اماره­ی خلاف­پذیر (نسبی) با سایر ادله

در اعمال حقوقی از قبیل ازدواج، طلاق، خرید و فروش و دیگر اعمال حقوقی قطعاً امارات قانونی تأثیر ندارد و نمی­ توان وقوع آن ها را با امارات قانونی به اثبات رساند. پس درخصوص اعمال حقوقی اگر تعارض بین امارات قانونی و دیگر دلایل پیش آید به ضرس قاطع می‌توان گفت که برتری با سایر دلایل است، اما ‌در مورد وقایع حقوقی که نمی­ توان برای آن ها از قبل، سند تهیه نمود مانند اتلاف و تسبیب که یقیناً در مقام تعارض، سند تأثیری در اثبات ندارد و دیگر دلایل و امارات نیز با توجه به نوع واقعه، هر یک دارای ارزش هستند که میزان این ارزش را دادرس با درنظر گرفتن جوانب امور، مشخص می­ نماید. اما برخی امارات وجود دارند که فقط ‌می‌توان از طریق خاصی آن ها را از اعتبار انداخت مانند اماره­ی فراش و امارات مسئولیت که در این موارد نیز سایر ادله نمی ­توانند با این امارات سازش پیدا کنند و به­ طور کلی امارات از آن جهت که در اثبات مورد دعوی به نحو غیرمستقیم عمل کرده و از طرفی با دلالت ظنی، این امر را اثبات ‌می‌کنند در مقام تعارض با دیگر دلایل از نقطه نظر اقناع وجدانی قاضی بهتر عمل ‌می‌کنند و اصولاً اعتبار امارات تا موقعی است که دلیلی وجود نداشته­ باشد و یا در صورت وجود داشتن، آن دلیل با امارات برخورد نداشته باشد وگرنه در صورت اثبات خلاف اماره توسط دلایل قطعی برتری با دلیل خواهد بود^[۱۴۱] و این امر، از ماده ۱۳۲۳ق.م.^[۱۴۲] به خوبی قابل استنباط است.

گفتار دوم: تعارض اماره­ی خلاف ناپذیر با سایر ادله

در تقسیم ­بندی که از امارات قانونی به عمل آمد به دو نوع خلاف­پذیر و خلاف­ناپذیر تقسیم شدند و گفتیم که امارات مطلق (خلاف­ناپذیر) آنهایی هستند که نمی­ توان خلاف آن ها را ثابت کرد و به حکم قانون بنابر مصالح اجتماعی و نظم قانونی قطعیت دارند که البته اصل بر عدم قطعیت امارات است و خلاف تمام امارات را بدون استثناء ‌می‌توان اثبات کرد بخصوص آنکه در قانون مدنی فرقی از این جهت (مطلق و نسبی­بودن) وجود ندارد و اثبات خلاف کلیه­ امارات قانونی با وجود دلیل خلاف، جایز شمرده شده است. و در واقع این امارات نیز خلاف­پذیر و نسبی هستند و ‌می‌توان آن ها را از اعتبار انداخت، اما پس از اینکه آن ها از اعتبار افتادند، قانون‌گذار بنا به امور و مصالحی که تشخیص می­دهد برای آن ها جعل اعتبار می­ کند نه اینکه واقعاً نتوان خلاف آن ها را اثبات کرد.

حال با توضیحی که داده شد، مشخص می­ شود که در برابر امارات خلاف­ناپذیر هیچ یک از ادله نمی ­توانند به معارضه برخیزند و آن را از اعتبار بیاندازند؛ زیرا اگر هم بتوانند این امارات را از اعتبار بیاندازند قانون‌گذار دوباره برای آن ها جعل اعتبار می­ کند.^[۱۴۳]

مبحث دوم: تعارض امارات قانونی با اصول عملی

این مبحث شامل دو گفتار که در گفتار نخست نسبت اماره قانونی با اصل استصحاب و در گفتار دوم تعارض اماره قانونی با اصل برائت مورد تجزیه و تحلیل قرار ‌می‌گیرد:

گفتار نخست: تعارض اماره با اصل استصحاب