۱-۱-۴-۲-روش های مدرن حل و فصل اختلافات

در خصوص روش های مدرن می توان گفت هنگامی که این فرایند راه اندازی شود، یک تصمیم توسط داور اتخاذ می‌گردد. اگر فرایند تصمیم گیری نهایی تحت کنترل طرفین قرارداد باقی بماند، تکنیک حل اختلاف “غیر تصمیمی” با هدف “تسهیل کردن” راه حل اختلاف توسط طرفین قرارداد می‌باشد.

دو دسته بندی کلی از تکنیک‌های مدرن می‌توانند با هم ترکیب شوند، و به کرّات، بواسطه یک فرایند رسمی شده از تکنیک‌های غیرتصمیمی مختلف پیش از به وجود آمدن اختلاف برای استفاده از یک تکنیک تصمیمی مورد نیاز می‌باشد. به عنوان مثال، اگرچه تمرکز این پایان نامه بر روی استفاده از یک تکنیک تصمیمی، داوری، است، قوانین نمونه پیشنهاد شده برای این مبحث نیازمند دو شرکت کننده (طرفین معامله) برای استفاده از دو تکنیک غیر تصمیمی پیش از آنکه آن ها به دنبال اصلاح داوری باشند می‌باشد. قوانین نمونه‌ای که شرکت کنندگان پس از راه اندازی فرایند “داوری” نیاز دارند،، به عنوان اولین مورد راه اندازی فرایند ساختاریافته مذاکرات و ، عدم توافق پس از مذاکره ، به دنبال میانجی‌گر می‌باشند. بر اساس مقررات نمونه‌ این تکنیک‌ها به عنوان بخشی از فرایند “داوری” برای توسعه مؤثر اطلاعات نوشته شده ضروری، در مذاکره/ فاز میانجی‌گری فرایند برای تسهیل حل داوطلبانه اختلاف راه اندازی می‌شوند. از آنجا که اطلاعات نوشته شده عینا در فرایند داوری مورد استفاده قرار می‌گیرند اگر تکنیک‌های غیر تصمیمی با شکست مواجه شوند، طرفین قرارداد انگیزه‌ای درونی برای تشخیص مناسب اختلاف در مذاکره / فاز میانجی‌گری دارند.

هنگامی که روش‌های تصمیمی/ غیر تصمیمی پایه گذاری شدند، اغلب برای دسته بندی بیشتر گزینه‌های ممکن روش حل اختلافات بواسطه مرتبط کردن آن‌ ها با یکی از انواع شناخته شده تکنیک‌های روش‌ حل اختلاف : مذاکره، میانجی‌گری، دادرسی کوتاه، و داوری مفید هستند. به هر حال، همان‌ طور که پیش از این اشاره شد، این دسته بندی‌ها بیشتر برای مرجع تاریخی و توصیفی به عنوان مخالفت با تعریف آنچه که ممکن است می‌باشند. این مورد در واقع حوزه‌ای می‌باشد که تنها محدودیت‌های واقعی آان‌هایی می‌باشند که توسط سطح دانش حل اختلاف و خلاقیت طرفین قرارداد اعمال شده است.

۱-۱-۵-روش های جایگزین حل و فصل اختلافات و مزایای آن

هدف اساسی کلیه رشته‌های حقوقی، تهیه و ارائه راه حل حقوقی برای اختلافاتی است که ناگزیر میان اعضای یک جامعه بروز می‌کند. حقوق داخلی در این خصوص موفق شده است سلسله مقرراتی را فراهم نماید که در مجموع کامل و رضایت بخش است. در حقوق بین الملل نیز مثل حقوق داخلی، هدف، تهیه یک سلسله مقرراتی است، با این تفاوت که کوچک‌ترین خلاء در این زمینه موجب نابودی و ایجاد خطر می شود.(ضیائی بیگدلی،۱۳۸۶: ۵۰۱)

روش های فوق الذکر که در واقع مصادیقی از «روش های جایگزین» می‌باشند در مقایسه با روش های قضایی، دارای مزایا و محاسنی به شرح زیر می‌باشند:

1. 1. توسل ‌به این روش ها در مقایسه با روش های معمول قضایی از حیث هزینه و زمان برای دولت‌ها به صرفه و صلاح افراد می‌باشد؛ زیرا این روش ها اجرای سریع داشته و احتیاج به تعیین وقت طولانی مانند محاکمه قضایی ندارند.(صابری انصاری،۱۳۸۱: ۲۸۱)

1. 1. در روش های جایگزین از رویه هایی استفاده می شود که مبنای آن ها حقوق و عرفی است که از بطن نظام‌های حل اختلاف تجاری بین‌المللی استخراج شده است؛ لذا از بی طرفی کامل نسبت به زبان، قانون و فرهنگ ساختاری دول متبوع طرفین اختلاف برخوردارند. اجرای این روش ها نیز در حوزه حقوق نفت و گاز نیز هیچ گونه هیچ نوع جانبداری خاصی نسبت به یکی از طرفین اختلاف ندارد. به علاوه می‌تواند برای تشکیل جلسات رسیدگی، یک حوزه ‌صلاحیتی بی طرف را برگزیند که از علائق تابعیتی دو طرف برکنار باشد.

1. 1. در دعاوی بسیار تخصصی در حوزه نفت و گاز، از طریق بهره‌برداری از روش‌های مذکور، می توان اطمینان حاصل کرد که میانجی و یا داور از تخصصی فنی و علمی مرتبط با موضوعات مختلف برخوردار است.

1. 1. در این روش ها امکان رسیدگی به طور کاملا محرمانه وجود دارد. با اعمال این روش طرفین می‌توانند اطمینان حاصل کنند طرح دعوی و پیگیری اختلاف موجود میان آن ها به بروز ضررهای احتمالی بزرگ‌تر که ممکن است در اثر افشای اسرار تجاری آن ها ایجاد شود، منجر نخواهد شد. برای مثال در روش میانجی‌گری به عنوان یکی از مدل های مهم پیشنهادی در حوزه حل و فصل اختلافات، محرمانگی طرف‌های اختلاف را در مقابل فشارها و صدمات غیر ضروری از ناحیه افراد و ‌گروه‌های بیرونی، از جمله موکلان و خبرنگاران عمومی حفظ می‌کنند. هم طرف های اختلاف و هم میانجی به سودمند بودن انجام محرمانه جلسات و گفتگوها اذعان دارند.(گرشاسبی،۱۳۸۸: ۸۸)

1. توسل به روش های فوق برای حل و فصل اختلافات برای همه اشخاص صرف نظر از ملیت آن ها امکان‌پذیر است و نیازی نیست که شخص متقاضی از طریق عوامل ارتباطی نظیر تابعیت یا اقامتگاه با یکی از دولت های عضو یک معاهده به خصوص پیوستگی و ارتباط داشته باشد. افراد، مؤسسات و شرکت‌هایی که دارای اهلیت حقوقی هستند می‌توانند حل و فصل اختلافات خود را در حوزه نفت و گاز بدین طریق حل و فصل کنند. همچنین یک نهاد و ارگان دولتی هم می‌تواند طرف یک اختلاف ارجاع شده به مرکز قرار گیرد به شرط اینکه ارگان مذبور همانند هر نهاد دیگری رضایت کتبی خود را برای ارجاع اختلاف به رویه های مذکور اعلام دارد.

۱-۲-انواع روش های جایگزین حل و فصل اختلافات

۱-۲-۱-مذاکره^[۱]

فرایند مذاکره و تصمیم گیری مشترک با مداخله یا نظارت مقامهای رسمی یا میانجی یا شخص بی طرفی که تسهیل کننده یا پیش برنده گردهمایی و جریان مذاکره و دستیابی به راه حل محسوب می شود، یافتن پاسخ اجتماعی ترمیمی آثار آن و نیز پرداختن به علل درگیر شده و اختلاف دارند تشکیل می شود.

یکی ازکم هزینه ترین، معمول ترین و غیر رسمی ترین راه های حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی از گذشته تا به امروز انجام مذاکره و گفتگو است. در مذاکره طرفین اختلاف به جای مراجعه به داوری یا دادگاه سعی می‌کنند اختلاف را از طریق گفتگو حل و فصل نمایند.اصولا گفتگو و مذاکره نه تنها به روابط تجاری موجود لطمه نمیزند، بلکه باعث تقویت روابط می شود.گفتگو و مذاکره به طرفین این اجازه را خواهد داد که با حفظ روابط تجاری خود،اختلاف را حل و فصل نمایند، که این نقطه ی قوتی نسبت به سایر شیوه های حل اختلاف به حساب می‌آید .مذاکرات به چند صورت ممکن است انجام گیردگاه به صورت مستقیم و گاه با دخالت شخص یا اشخاص ثالث انجام می‌گیرد. انجام مذاکره به شیوه اخیر با عنوان سازش و میانجگری بیان می شود. در این قسمت صرفا انجام مذاکرات مستقیم بین طرفین بدون دخالت و مشارکت میانجی بررسی می شود.

سوال دیگری که در اینجا مطرح است آن است که آیا در جعل خیار برای شخص ثالث نیازی به قبولی وی می‌باشد یا خیر؟ فقهای متقدم که جعل خیار برای شخص ثالث را پذیرفته اند، ذکری از نیاز یا عدم نیاز به قبول ثالث، به میان نیاورده اند. آنچه آنان مطرح نموده اند صرفاَ توانایی رد خیار توسط شخص ثالث می‌باشد. به نظر می‌رسد که برای تحقق حق شخص ثالث نیاز و ضرورتی بر وجود قبولی وی نمی باشد و با توجه به اصل عدم ولایت افراد بر همدیگر می توان ‌به این مسئله اشاره کرد که همین قدر که شخص ثالث بتواند خیار را رد کند این حق رد خیار، خود دلیل بر عدم ولایت افراد بر همدیگر است و در صورت عدم رد خیار توسط ثالث و با توجه به اینکه قبول جز سبب نیست، یعنی قبول ثالث در جعل خیار برای او سبب اصلی نمی باشد و اگر وی این جعل خیار را رد نکند، می توان او را صاحب حق خیار دانست. اگر قبولی او پس از مدتی هم ظاهر گشت می توان این قبولی را کاشف از آن دانست که از زمان ایجاب حق خیار برای ثالث به وجود آمده و مستقر شده است. کوتاه سخن آنکه همین قدر که ثالث دارای حق رد می‌باشد، در صورت عدم استفاده از این حق و با توجه به اصل عدم ولایت افراد بر یکدیگر، می توان گفت که برای تحقق حق شخص ثالث نیاز و ضرورتی به قبولی وی نمی باشد و نیز بایستی گفته شود که همان گونه که در نذر و صدقه و وقف، تملیک قهری به اثبات رسیده است، می توان بیان کرد که در تحقق خیار برای شخص ثالث هم می توان از تملیک قهری که در موارد زیادی در شرع تجویز شده است استفاده نمود. مسئله دیگری که مطرح است آن است که خیاری که از طریق شرط برای شخص ثالث به وجود می‌آید آیا از ناحیه شرط کننده یا مشروط علیه قابل اسقاط است یا خیر؟ در پاسخ باید گفت می‌دانیم که شرط خیار برای ثالث، یکی از مصادیق شرط نتیجه است و شرط نتیجه از سوی شرط کننده قابل اسقاط نیست، چرا که اسقاط متوقف است بر وجود حق سابق و مادام که حقی وجود نداشته باشد اسقاط آن ممکن نیست. چون آن دسته از اعمال حقوقی که نتیجه آن در ضمن عقد شرط می شود همزمان با انعقاد عقد، تحقق می‌یابد، ‌بنابرین‏ پس از انعقاد عقد، حقی برای شرط کننده وجود ندارد تا مشروط علیه را الزام به انجام آن نماید. پس چون الزام مطرح نیست، لذا اسقاط آن هم ممکن نیست. به بیان دیگر دو شرط نتیجه همزمان با شرط ضمن عقد، نتیجه عمل حقوقی محقق می شود و تعهدی باقی نمی ماند تا اسقاط شود. اگر شرط نتیجه را با شرط فعل مقایسه کنیم مطلب روشن می شود. هرگاه در ضمن عقد، فعلی اعم از حقوقی یا مادی شرط شده باشد، شرط کننده می‌تواند آن را قبل از انجام اسقاط کند. زیرا به موجب شرط تعهدی به عهده مشروط علیه قرار گرفته که شرط کننده می‌تواند آن را الزام کند و لذا می‌تواند آن الزام را اسقاط کند، ولی چنانچه گفته شد در شرط نتیجه این امکان وجود ندارد( محقق دادماد: پیشین، ۱۷-۱۸).

برای اینکه بتوان عدم اجازه ثالث در تعهد را مورد بررسی قرار داد دو فرض زیر قابل ذکر است:

فرض اول: عدم مسئولیت ثالث: قبلاً گفته شد که ثالث در اجازه تعهد یا عدم اجازه آن آزاد است. پس زمانی که تعهد را اجازه نکند، دیگر مسئولیتی نخواهد داشت، زیرا تعهدی از جانب خودش ایجاد نشده که برای او التزامی را به وجود آورد. گاهی تعهد به ضرر ثالث در حدود عمل فضولی می‌باشد. در این حالت شخص ثالث ملتزم می شود، لکن منشأ التزام او، عقدی است که او طرف تعهد نبوده است بلکه یک عمل فضولی است.

فرض دوم: مسئولیت متعهد پس از رد ثالث: متعهد در عقدی که بین او و متعهدله ایجاد شده مسئول باقی می ماند و تعهد به ضرر ثالث موجب زوال مسئولیت او نخواهد شد. او هرگز از التزام عقد خلاص نمی شود مگر زمانی که ثابت کند که توانایی و استطاعت انجام تعهد را به قضا و قدر یا قوه قاهره یا خطای متعهدله ندارد. در این صورت امتناع ثالث از اجازه کردن در زمان وقوع قوه قاهره معتبر نیست. التزام متعهد به انجام تعهد در واقع غالب است بر آنچه که ثالث برای امتناع از اجازه ادعا می‌کند. لکن قوه قاهره برای ثالث معتبر است و با وجود قوه قاهره حالت او از انجام تعهد تغییر می‌کند و نمی تواند با وجود آن اجازه صحیح را صادر نماید. اگر هم قوه قاهره دخالت نداشته و در زمان تعهد، قدرت انجام آن را داشته باشد، ولی بعداً حجر یا موتی بر او عارض شود، به طوری که التزام به انجام تعهد، قائم به شخص او باشد دیگر ورثه نمی توانند آن را انجام دهد. ‌بنابرین‏ در صورتی که با عدم اجازه ثالث، ضرری بر دیگری حادث نشود متعهد مسئول نخواهد بود. بدیهی و بی نیاز از بیان است که بگوییم زمانی که تعهد از ابتدا به سببی از اسباب باطل باشد، متعهد ملتزم نخواهد شد. زیرا تعهد از ابتدا غیر مشروع و غیر قانونی ایجاد شده است. زمانی که سببی یافت نشود که متعهد را از مسئولیت ناشی از تعهد معاف کند، همواره او مسئول است. ‌بنابرین‏، مسئولیت متعهد تحقق نمی یابد مگر این که زمان تنفیذ برای التزام او برسد و او نیز اقدامی برای تنفیذ تعهد نکرده باشد.

همان‌ طور که متقابلاً در صورت تنفیذ تعهد، توسط ثالث، التزامی بر شخص متعهد بار نخواهد شد. زیرا متعهد التزامی جز تحمیل کردن اجازه بر ثالث ندارد. متعهدله نیز نمی تواند متعهد را مجبور بر تنفیذی کند که تاکنون ثالث به آن ملتزم نشده است. همچنین متعهدله نمی تواند متعهد را مجبور نماید که بعض از تعهد را از ثالث برای اجازه درخواست نماید. متعهد نمی تواند که محل اجرای تعهد خود برای التزام تنفیذ ثالثی را که هنوز تنفیذ ننموده (تا زمانی که دائن آن را رد نکرده) تغییر نماید و همچنین دائن نیز از جهت دیگر نمی تواند متعهد را مجبور ‌به این کار کند تا زمانی که متعهد آن را رد نکرده است. اما اگر دو طرف توافق نمایند که متعهد التزام به اخذ تنفیذ ثالث را به جای اجرای تعهد، معوض قرار دهد جایز است. حتی در این حالت جایز نیست که متعهد خودش را در تنفیذ تعهد بجای ثالث قرار دهد، مگر زمانی که ثالث از اجازه تعهد امتناع نماید. اما زمانی که ثالث تعهد را اجازه نمود، دیگر محلی برای تنفیذ متعهد که خود را به جای ثالث مستلزم نماید، نمی ماند. ‌در مورد این مسئله که آیا دائن می‌تواند متعهد را به تنفیذ تعهد به جای ثالث ملتزم و مجبور نماید (مشروط بر اینکه امکان این اقدام برای متعهد باشد)، برخی از علمای حقوق معتقدند که اگر متعهد پس از امتناع ثالث از اجازه تعهد، اراده کند که خود به جای ثالث تعهد را تنفیذ کند، متعهدله نمی تواند آن را رد کند. زیرا این، تنفیذ همان تعهد است و مانند آن فرض می شود و معنی رد تعهد را نمی دهد. برای توضیح این نظریه و جواز آن دو شرط را عنوان کرده‌اند:

اولاً: تنفیذ متعهد، همانند تنفیذ ثالث بدون هیچگونه تفاوتی واقع شود.

ثانیاًً: متعهدله معوض آن را تقاضا نماید و متعهد نیز با تنفیذ آن، بدل و معوض آن را می‌دهد.

نتایج مطالعه اعتمادی و همکاران(۱۳۸۸) که روی ۱۰۵ شرکت بورسی انجام شد نشان می‌دهد سه عامل فرهنگ سازمانی، تمرکزمالکیت و ساختار مالکیت بر کیفیت اطلاعات مالی شرکت‌ها اثر گذارند. از میان این عوامل، ساختار مالکیت کمترین اثر مستقیم را بر کیفیت اطلاعات دارد اما حایز اهمیت ترین نقش آن، اثر تعدیل شوندگی است که بر ارتباط بین فرهنگ سازمانی و کیفیت اطلاعات مالی و نیز رابطه بین تمرکز مالکیت و کیفیت اطلاعات مالی دارد. بنحوی که هرچه ساختار مالکیت شرکتی خصوصی تر باشد، تمرکز مالکیت منجر به افزایش کیفیت اطلاعات مالی می شود، این در حالی است که ‌در شرکت‌های با مالکیت کمتر خصوصی، این رابطه برعکس می‌باشد. از اینرو پیشنهاد می شود تا ترتیبی اتخاذ شود که شرکت‌های غیرخصوصی/ با مالکیت کمتر خصوصی، تنها مجاز به داشتن حداکثر ۲۵ % سهام شرکت‌های بورسی(به طور مستقیم یا با واسط و از طریق شرکت‌های زیر مجموعه یشان) باشند.

ابراهیمی کردلر و دیگران (۱۳۸۹) به بررسی تأثیر نوع مالکیت نهادی بر عملکرد شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران طی سال های ۱۳۷۷-۱۳۸۵ پرداختند. برای اندازه گیری عملکرد شرکت از سه شاخص کیو تابینز ، بازده دارایی ها و حاشیه سود خالص استفاده گردیده است. یافته های پژوهش عموما بیانگر وجود رابطه مثبت معناداری بین هر دو نوع مالکیت نهادی(اعم از فعال و منفعل) با عملکرد شرکت بوده است.

موسوی و دیگران (۱۳۸۹) به بررسی ارزیابی تأثیر ساز و کار نظارتی راهبری شرکتی بر عملکرد شرکت های پذیرفته شده در بازار اوراق بهادار تهران پرداختند . فرضیه تحقیق این است که رابطه معناداری بین تمرکز مالکیت و عملکرد شرکت وجود دارد. برای آزمون فرضیه‌ها از همبستگی استفاده شده است . در این تحقیق ، تمرکز مالکیت متغیر مستقل و عملکرد شرکت (نسبت های ROE, ROA, P/B) متغیر وابسته هستند . نمونه آماری تحقیق شامل ۵۶ شرکت طی سال‌های ۱۳۸۴-۱۳۸۶ می‌باشد .یافته های پژوهش نشان می‌دهد بین تمرکز مالکیت و نرخ بازده داراییها رابطه معناداری وجود دارد، اما وجود رابطه بین تمرکز مالکیت با نرخ بازده حقوق صاحبان سهام و نسبت ارزش بازار به ارزش دفتری سهام تأیید نگردید.

نمازی و دیگران(۱۳۸۸) به بررسی تأثیر مالکیت نهادی بر عملکرد مالی گذشته و آتی شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اورا ق بهادار تهران پرداختند . دوره زمانی مورد مطالعه سال های(۱۳۸۳-۱۳۸۵ )و نمونه انتخابی شامل ۷۲ شرکت است . در این تحقیق ، نتایج حاصل از آزمون فرضیه های این پژوهش با بهره گرفتن از روش حداقل مربعات جزئی مربوط به رگرسیون جزئی حاکی از این است که بین مالکیت نهادی و عملکرد شرکت رابطه معناداری وجود دارد . تجزیه و تحلیل بیشتر این یافته ها نشان دهنده رابطه مثبت معنادار بین عملکرد و مالکیت نهادی است.

صادقی شریف و بهادری(۱۳۸۸) به بررسی تأثیر ساختار مالکیتی بر نسبت پرداخت سود شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران پرداختند. جامعه آماری شامل شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران از ابتدای سال ۱۳۸۱ تا پایان سال ۱۳۸۷ می‌باشد. نتایج تحقیق نشان داد که میزان مالکیت بزرگترین سهامدار و هم چنین میزان مالکیت ۵ سهامدار بزرگتر بر روی نسبت پرداخت سود شرکت تأثیر مثبت دارد یعنی شرکت هایی با چنین ساختارهای مالکیتی نسبت به شرکت هایی که مالکیت آن ها پراکندگی بیشتری دارد ، نسبت پرداخت سود بیشتری دارند و تمرکز در مالکیت باعث افزایش پرداخت سود بیشتر می شود. تأثیر نهادی بودن سهام‌داران بر نسبت پرداخت سود تأیید گردید ؛ یعنی هر قدر مالکیت سهام‌داران نهادی در یک شرکت بیشتر باشد باعث می شود که نسبت پرداخت سود آن طی زمان افزایش یابد . از سویی، هر چه مالکیت سهام‌داران حقیقی در یک شرکت بیشتر باشد باعث می شود که نسبت پرداخت سود آن کاهش یابد.

صادقی شریف و پنجه شاهی(۱۳۸۷) به بررسی تأثیر ترکیب سهام‌داران بر بازدهی شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهرا ن پرداختند . قلمرو مکانی این تحقیق شامل شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران و قلمرو زمانی این تحقیق از ابتدای سال ۱۳۸۱ تا پایان سال ۱۳۸۵ را ‌در برداشت. نتایج این تحقیق به طور کامل فرض غیر خطی بودن تأثیر ترکیب سهام‌داران بر بازده را رد نمی کند. نتایج این تحقیق نشان می‌دهد شرکت هایی که درصد کمتری از سهام آن ها در اختیار بزرگترین سهامدار آن ها‌ است (ترکیب سهام‌داران آن ها پراکنده تر است ) برای سرمایه گذاری گزینه های مناسب تری هستند . شرکت هایی که درصد بیشتری از سهام آن ها در اختیار سهام‌داران حقوقی است برای سرمایه گذاری گزینه های مناسب تری هستند . تأثیر میزان مالکیت سهام‌داران حقیقی و میزان مالکیت اعضای هیئ تمدیره یک شرکت بر بازده آن تأیید نشد.

حساس یگانه و دیگران (۱۳۸۷)در پژوهش خود تحت عنوان “بررسی رابطه بین سرمایه گذاران نهادی و ارزش شرکت ” به گردآوری شواهدی در ارتباط با نقش سرمایه گذاران نهادی و ارزش شرکت به گردآوری شواهدی در ارتباط با نقش سرمایه گذاران نهادی از این منظر که آیا مالکیت نهادی بر ارزش شرکت تأثیر دارد ، مبادرت ورزیدند . در این تحقیق ، نگرش مختلف یعنی (فرضیه کارامد و فرضیه همگرایی منابع ) ‌در مورد سرمایه گذاران نهادی مورد آزمون قرار گرفت. برای آزمون ارتباط بین ارزش شرکت و مالکیت نهادی از رگرسیون خطی چندگانه استفاده شده است . به طور کلی، نتایج تحقیق بیا نگر وجود رابطه مثبت بین سرمایه گذاران نهادی و ارزش شرکت بوده و مؤید نظارت کارامد است . با این وجود ، نتایج تحقیق بیانگر عدم وجود ارتباط معناداری بین تمرکز مالکیت نهادی و ارزش شرکت بوده و فرضیه همگرایی منافع را تأیید نمی کند.

کرمانی،نمازی (۱۳۸۷)به بررسی تأثیر ساختار مالکیت بر عملکرد شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران پرداختند. فرضیه اهم تحقیق این است که رابطه معنی‌داری بین ساختار مالکیت شرکت‌ها و عملکرد آن ها وجود دارد. فرضیه‌های اخص مبتنی بر رابطه بین نوع ساختار مالکیت و عملکرد شرکت‌ها است. برای آزمون هر یک از فرضیه‌ها چهار مدل بر اساس متغیرهای وابسته تعریف گردید. نمونه آماری پژوهش شامل ۶۶ شرکت طی سال‌های ۱۳۸۲ تا ۱۳۸۶ می‌باشد. روش آماری مورد استفاده جهت آزمون فرضیه‌های مطرح شده در این پژوهش «داده های ترکیبی» است. یافته های پژوهش نشان می‌دهد که رابطه معنی‌دار و منفی بین “مالکیت نهادی” و عملکرد شرکت و رابطه معنی‌دار و مثبت بین “مالکیت شرکتی” و عملکرد شرکت وجود دارد. “مالکیت مدیریتی” به صورت معنی‌دار و منفی بر عملکرد تأثیر می‌گذارد و ‌در مورد “مالکیت خارجی” اطلاعاتی که بیانگر مالکیت سرمایه گذاران خارجی در شرکت های نمونه آماری باشد،‏ مشاهده نگردید. در “مالکیت خصوصی” نیز بهتر است مالکیت عمده در اختیار سرمایه گذاران شرکتی باشد. به گونه کلی،‏ نیز بین ساختار مالکیت شرکت ها و عملکرد آن ها رابطه معنی‌داری وجود دارد.

ب) ظهور حالی

از آن جا که معصوم وظیفه­ی تبلیغ شریعت را بر عهده دارد، سکوت او در برابر عرف رایج و عدم نهی از آن، ظهوری جز در امضای او نخواهد داشت.

گرایش سکوت، امضا را به عرف­های رایج عصر معصومین، محصور نمی­داند، بلکه به وسیله­ دلالت سکوت، امضا را به عرف مستحدث نیز سرایت می­دهد، زیرا نزد پیروان این گرایش، آن چه که به وسیله­ سکوت، مورد امضا قرار گرفته است، نکته­ی ارتکازی عقلایی نهفته در پس هر عرف است که، عمل خارجی عرف متأثر از آن و گستره­ی عمل آن نیز بسی گسترده ­تر از گستره­ی عمل خارجی عرف است، در نتیجه با در نظر گرفتن این نکته که از وظایف معصوم تشریع و تبلیغ احکام الهی و نیز تصحیح و یا تغییر مرتکزات مردم است، سکوت او ظهور در امضای تمام آن نکته­ی عقلایی نهفته در پس هر عرف خواهد داشت، هر چند اگر این نکته­ی ارتکازی در عصر معصومین نیز به فعلیت خارجی نرسیده باشد.

پیروان این گرایش در برابر این سخن که چون دایره­ی سکوت بسی گسترده ­تر از امضا است، زیرا بسیار دشوار است که آدمی بتواند به جزم بگوید: «سکوت دلالت بر امضا دارد، پس ردعی از سوی شارع صادر نگردیده است»؛ زیرا هرگز نباید از این نکته غفلت داشت که چه بسا ردعی که از سوی شارع صورت پذیرفته، ولی به دست ما نرسیده باشد، ‌بنابرین‏، نهایت سخنی که در برابر سکوت ‌می‌توان گفت، این است که ردعی از سوی شارع در نزد ما نیست و این غیر از دلالت سکوت بر امضا و عدم صدور ردع از سوی شارع است.^[۱۳۶]

اینان می­گویند: اگر فرض گوینده این سخن (عدم وصول ردع از سوی شارع) مورد پذیرش قرار گیرد و یا به بیان دیگر اگر چنین باشد که ردعی از سوی شارع صورت پذیرفته باشد، باید آن ردع به ما می­رسید:

پس چون ردعی در دست ما نیست، روشن می­گردد که اصلاً ردعی از سوی شارع صورت نپذیرفته است و این یعنی همان دلالت سکوت بر امضا.^[۱۳۷]

۲-۲-۵ تفسیرهای ارائه شده درباره امضا

اکنون پس از بیان مهم­ترین گرایش­های موجود برای کشف و احراز امضای شارع باید گفت که علمای اصول درباره تفسیر امضای شارع نیز دو گرایش عمده را به وجود آورده­اند که در این­جا به آن ها اشاره می­ شود.

۱-گروهی از علمای اصول، با تأکید ورزیدن بر ناگریزی اعتبار عرف از امضا و این­که عرف دارای هیچ گونه کاشفیتی از واقع نیست و امکان نادرست شمردن آن از سوی شارع بسیار قوی است و نیز با ارائه­ این نگرش درباره عرف ممضا که امضای شارع در گونه­ عرف ممضا، اقرار، بر احکام عرفی است نه اقرار بر اصل عرف، کوشیده­اند تا درباره امضای عرف، این تفسیر را ارائه دهند که شارع به وسیله­ این امضا، به جعل حجیت و اعتبار برای عرف می ­پردازد که در این صورت عرف، زیر مجموعه­ سنت و فرعی از فروع سنت خواهد بود، نه دلیلی مستقل در کنار دیگر ادله.

چون برخی از علما توجیه ارائه شده را تنها ‌در مورد به دست آوردن حکم (از موارد کاربرد عرف) کارساز دیده­اند، به ناچار در برابر، اعتبار کاربرد عرف در تشخیص صغریات ‌به این توجیه که بحث از تشخیص صغریات از موضوع دانش اصول خارج است، روی آورده­اند.

پیروان این تفسیر که باید به جهت تأکید ورزیدن برخی از آنان بر واژه­ تقریر، از آن با نام «تفسیر تقریر» نام برد، حیطه­ امضای شارع را به عرف­های متداول زمان شارع و معصومین به شرط دگرگون نشدن آن عرف­ها در دوره ­های بعد، محدود می­سازند، ‌بنابرین‏ باید گفت که نزد این گروه دلیلی برای اعتبار عرف­های مستحدث وجود ندارد.

۲- در برابر تفسیر پیشین برخی از علما با بیان این مطلب که پذیرش و اخذ هر آن چه که عرف در آن شکی روا نمی­دارد و به وجود احتمال خلاف در آن نیز، اعتنایی ندارد، واجب است، امضای شارع را به معنای تأسیس، جعل حجیت، اعتبار و تتمیم کشف، برای عرف نمی­دانند، بلکه آن را تنها به معنای تأیید و تنفیذ اعتبار عرفی عرف می­شمارند و بر این باور تأکید می­ورزند که شارع نمی­تواند به ردع عرف و نهی از امارات عرفی رایج در جامعه بپردازند.

زیرا در این صورت ردع شارع اختلال نظام جامعه و متوقف شدن چرخش زندگی اجتماعی را در پی خواهد داشت و این با اهداف شارع که از آن جمله، حفظ نظام جامعه است، ناسازگار است، ‌بنابرین‏ شارع نه تنها چنین مخالفتی ندارد، بلکه خود نیز، چیزی که مخالف عرف باشد را نیاورده است، مگر در صورتی که در عمل عرف مفسده­ای وجود داشته باشد.

این گروه با ارائه­ چنین تفسیری درباره امضای عرف، عرف را نه به عنوان عرف فرعی از فروع دلیل سنت، بلکه به عنوان منبع و دلیلی در کنار دیگر منابع و ادله می­شناسد و راه را برای شمول امضای شارع نسبت به اعتبار عرف­های مستحدث هموار می­سازد.

برخی از فقها با تأکید داشتن بر این سخن که ربطی بین نظام عرف و احکام اسلام وجود ندارد، به نقد این تفسیر پرداخته و می­گوید: نه تنها نهی و ردع از عرف جز در موارد خاص جایز است، بلکه واقع هم شده است و این ردع و نهی از عرف هیچ گونه اختلال نظام را در پی ندارد؛ زیرا آن چه که گاه موجب اختلال نظام می­گردد، تنها نهی و ردع از عرف و بنای عقلا در موضوعات است.^[۱۳۸]

۲-۳ شرایط حجیت عرف

برخی از علمای فقه و حقوق اگر چه عرف را به عنوان یکی از منابع فقه و حقوق پذیرفته و بر اعتبار و حجیت آن دلیل آورده­اند، اما این اعتبار و حجیت را مشروط به شرایطی می­دانند که در این جا به مشهورترین آن­ها اشاره می­ شود.

۲-۳-۱ شیوع اطمینان آور

هنگامی که عمل و رفتاری بین گروهی (عرف خاص) و همه افراد جامعه (عرف عام) به صورت متعارف در می ­آید، باید در بین کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، شایع باشد، به گونه ­ای که اطمینان حاصل شود در همه مصادیق، مورد عمل قرار ‌می‌گیرد، یعنی کلیت به حسب تکرار عمل، لذا چنان چه ‌در مورد اعمال آن وقفه­ای پیش آید، فاقد اعتبار خواهد بود.

بر این اساس نه تنها عرف مشترک فاقد اعتبار است، بلکه عرف غالب نیز اعتباری ندارد، چون عمل نکردن به سیره در پاره­ای مصادیق، کلیت آن را مخدوش می­ کند و نمی­ توان آن را به عنوان روشی قطعی محسوب کرد، این شرط در امور متعارفه­ی میان مردم، در معاملات متداول است، چون احراز این شرط در هر عرفی نشانه­ی آن است که متعاملین در صورت سکوت عقد، آن چه را که بنا بر عرف، متداول و معتبر بوده است، اراده کرده ­اند، مانند آن که چنان چه کالایی بدون تعیین نوع ثمن مورد معامله قرار گیرد، سکوت عقد، منصر و محمول بر پول رایج است، ولی عرف مشترک و نیز عرف غالب، موجب انصراف لفظ به آن نمی­ شود، مگر این که به ظن و گمانی که از عرف غالب به دست آمده است، بسنده شود، و حال آن که دلیلی بر اعتبار چنین ظنی وجود ندارد.^[۱۳۹]

۲-۳-۲ مسامحی نبودن

عرف نباید مبتنی بر مسامحه و سهل انگاری باشد، بلکه باید بر ارتکازات عقلایی یا متشرعی مبتنی باشد، تنها در این صورت می ­تواند در دانش فقه مورد استناد قرار گیرد، و گرنه بی اعتبار است،^[۱۴۰] از این رو، مرحوم شیخ انصاری (ره) در بحث معاطات به وجود مسامحات عرفی و بی اعتباری آن­ها اشاره کرده، در زمینه توریث سیره نسبت به کالای خریداری شده، به بیع معاطاتی می­فرماید:

در این‌جا اشکال دیگری مطرح می‌شود مبنی بر‌ ایـن‌که‌ هرچند‌ استمرار قانون خاص قدیم بنابر برهان فوق‌ اثبات‌ است، اثبات‌ این‌ موضوع‌ همان طور‌ که بیان شد از طریق اطلاق لفظی است. اطلاق‌گیری از هر دلیلی مبتنی بر جریان مقدمات حکمت است که یکی از این مقدمات نبود قرینه برخلاف است، در حالی که خود‌ قانون عام لاحق، بیان و قرینه‌ای برخلاف اطلاق قانون سابق است. در پاسخ باید گفت: این اشکال مرز افتراق قوانین موضوعه از احکام الهی است و در حقیقت این انتقاد بر‌ قوانین‌ مـوضوعه وارد است. بنابر مقدمه دوم، صدور یک قانون عرفی گویای ثـبوت آن نزد ‌قانون‌گذار از زمان صدور آن است،که در این صورت قانون عام لاحق، مانع تشکیل مقدمات حکمت برای‌ اثبات‌ استمرار قانون خاص سابق می‌گردد. پس نظریه تخصیص مردود و نظریه نسخ(به خصوص با معنای قطع استمرار)، ثابت مـی‌شود(فیاض:۱۴۱۰، ۳۲۸).

امّا در احکام الهی‌ این‌ مشکل بر سر راه اثبات‌ استمرار‌ حکم خاص سابق و تخصیص عام لاحق نمی‌باشد. در مقدمه دوم ثابت شد که بیان حکم در شریعت الهی به احکام الهی هیچ تقدّم‌ و تاخّری نیست. تقدّم و تاخّر‌ فقط‌ در ناحیه بیان حکم است، نه به حسب واقع. ‌بنابرین‏، عمل متاخّر هرچند بعد از فرارسیدن وقت عمل به حکم خاص صادر شده است، ولی مفاد و مضمون آن مقارن با ثبوت مضمون حکم‌ خاص‌ است. پس در مقام ثبوت هیچ تقدّم و تاخّری بین احکام عام و خاص وجود ندارد. بنابر همین اصل است که گفته می‌شود نسبت دادن روایات ائمه متاخّر به ائمه سابق‌ صحیح‌ است(اصفهانی:۱۴۱۸، ۲۹۴).

پس حکم عام متاخّر در زمان امام صادق(ع)مقارن با حکم خاص متقدّم در زمان امیر المومنین(ع)است. در‌ این صورت همان طور که اگر حکم عام ‌وخاص هر دو مقارن باهم‌ از‌ یکی‌ از ائمه(ع) صادر می‌شد جای تردیدی برای تـخصیص باقی نمی‌ماند، در این‌جا هم که ثابت شد، هیچ تقدّم و ‌‌تاخّر‌ واقعی بین حکم عام لاحق و خاص سابق وجود ندارد، پس برای نظریه‌ نسخ‌ مجالی‌ باقی نمی‌ماند، مضافا نظریه نسخ در احکام الهی متوقّف بر اثبات اتمام زمان اعتبار قانون قدیم‌ است و قانون جدید در پایان دادن قانون قدیم نقشی ندارد.

فصل سوم: بررسی تعارضات، ناسخ و منسوخ ها

۳-۱-شروع به جرم

شروع به جرم در قانون فعلی نسبت به قانون مجازات اسلامی سابق تفاوت های چشم گیر و در عین حال مثبتی را داشته است و در مواد مربوط به شروع به جرم تا حدود زیادی خلأهای تقنینی موجود در قانون قبلی رفع شده است. در قانون مجازات اسلامی فعلی برخلاف قانون قبلی شروع به جرم در قالب جرایم، جرم محسوب می‌گردد مگر جرایم کم اهمیت و اندکی که مجازات آنان در بندهای سه گانه ماده ۱۲۲(ماده قانونی شروع به جرم) مقرر نشده است. لذا در این قانون برخلاف قانون مجازات سابق اصل بر جرم انگاری شروع به جرم است و مجازات شروع به جرم دارای نظم خاصی است و در سه بند جداگانه درجه بندی شده است. قانون‌گذار در قانون مجازات فعلی علاوه بر شروع به جرم، سایر جرایم ناقص را نیز مورد شناسایی قرار داده است و این نه بدعت بلکه رجعت مقنن است. مضاف بر آن قانون‌گذار در قانون فعلی با پذیرش صریح عدم انصراف ارادی به عنوان شرط تحقق شروع به جرم، ابهام قانون قبلی را مرتفع نموده است.

۳-۱-۱-مفهوم شناسی شروع به جرم

اصطلاح شروع به جرم از دو جزء شروع و جرم تشکیل شده است. جرم در لغت به معنای گناه و تعدی و تجاوز است(عمید:۱۳۷۵، ۳۷۲).

شروع به معنای آغاز کردن و دست به کار شدن است. هدایت هم به همین معنی است. عمل مقدماتی، در لغت به معنای « امری که باید مقدم برای دیگری پدید آید»(معین:۱۳۷۵، ج۴، ۵۸۹).

معنای اصطلاح شروع به جرم عبارت است از، اجرای اعمال و تهیه مقدماتی به منظور ارتکاب جرم است. شروع به اجرا یعنی اقدام برای از قوه به فعل درآوردن و به ظهور رساندن، آشکار کردن کاری که مورد نظر است. شروع به جرم یعنی اقدام به عملی که در صورت وقوع به موجب قانون جرم به شمار می‌آید. ولی در نتیجه مداخله عامل غیر ارادی، بلا اثر مانده و نتیجه حاصل نمی شود. عقوب و عقاب نیز که در لغت عرب به معنای، به دنبال آمدن و جانشین شدن آمده است. ‌به این اعتبار که به دنبال ارتکاب جرم درباره مجرم اعمال می‌گردد(فرهودی نیا:۱۳۸۰، ۲۰).

۳-۱-۲-شروع به جرم در قوانین

در این قسمت ابتدا شروع به جرم را در قانون سابق و سپس در قانون مجازات اسلامی جدید مورد بررسی قرار می‌دهیم.

۳-۱-۲-۱-شروع به جرم در قانون ۱۳۷۰

ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۷۰ تحت عنوان شروع به جرم در فصل اول آن قانون جانشین ماده ۱۵ قانون مجازات سال۱۳۶۱ و با حفظ برخی از متن پیام ماده مرقوم به گونه‌ای تدوین گردیده است که از لحاظ حقوقی حاوی هیچ اصول مفید و مناسب نمی‌باشد. هر کسی قصد ارتکاب جرمی کند و شروع به اجرای آن نماید لکن جرم منظور واقع نشود چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می‌شود. سیا عبارت با توجه به خاطره قانونگذاری گذشته این تصور را ایجاد می‌کند که مقنن درصدد تشریح چگونگی ارتکاب شروع به جرم می‌باشد ولی در نهایت تنها پیام قابل استحصال تکرار بیهوده این موضوع است که اگر اقدامات انجام شده جرم باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم خواهد شد. به عبارت دیگر وجود و عدم وجود این ماده فاقد کمترین فایده قضایی است. جالب اینکه مقنن ناتوان از هدایت تفکر مورد نظر در ادامه دچار تناقض اشکار می‎‌گردد. تبصره ۱ ماده ۴۱ مقرر می‌دارد:« مجرد قصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست». تدقیق در متن تبصره فوق اگر بدون توجه به متن ماده ۴۱ انجام شود این تصور را ایجاد می‌کند که قانون‌گذار شروع به جرم را در صورت پیمودن مسیر مجرمانه از قصد تا عملیات اجرایی مستقلا جرم می‌داند ولی اگر در طی فعالیت بزهکارانه مرتکب در مرحله تفکر و عملیات و اقدامات مقدماتی به هر دلیل متوقف گردد در صورتی که این اقدامات ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد اقدام وی شروع به جرم نمی‌باشد و تحت این عنوان قابل تعقیب نخواهد بود. اقدامات فوق ‌بر اساس ماده ۴۱ مطلقا به عنوان شروع به جرم قابل مجازات نیست، زیرا بزه مورد نظر فاعل به نتیجه نرسیده است مگر اینکه چنین شخصی را به عنوان هتک حرمت منازل و یا در صورت جرم بودن حمل مواد منفجره مستقلا قابل تعقیب بدانیم. اما همین اقدامات با عنایت به مفهوم مخالف تبصره یک ماده مذکور و احراز ارتباط مستقیم اقدامات موصوف با وقوع جرم، شروع به جرم محسوب و بایستی قابل تعقیب باشد. واقعیت این است که مقنن بالحاظ اصول مورد توجه خود که در صفحات گذشته گفته شد اعتقادی به مفهوم شروع به جرم نداشته و به همین دلیل ان را در ماده ۴۱ قابل مجازات ندانسته و در ادامه به علت تساهل عین مفاد ماده ۱۶ قانون سال ۱۳۶۱ را تکرار نموده است، بدون انکه توجه کند این تبصره در رابطه مستقیم با متن ماده ۱۵ و در جهت حفظ منافع متهم و تعدیل و تخصیص مفهوم شروع به جرم و مقید نمودن آن به مواردی است که متهم با تهوّر مسیر مجرمانه را پیموده و دست به عملیات اجرایی زده است و در غیر این صورت اگر بعد از قصد و تهیه مقدمات متوقف شده باشد به عنوان شروع به جرم قابل تعقیب نخواهد بود(اردبیلی:۱۳۹۳،ج۱، ۳۱۳).