لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادی دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً: انتقال که شخصی نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاًً توافقی که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانی خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخی استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقی دیگر مطرح گردیده است.

از تحلیلی که گذشت و وضع ماده ۸۲۷ قانون مدنی و خصوصاًً به پیشینه فقهی این ماده در عقد بودن وصیت تملیکی تردیدی نداریم و اغلب حقوق ‌دانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۳۹).لیکن در حالتی که موصی له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانون‌گذار در ماده ۵۶ قانون مدنی قبول را در صورتی که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثی از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولی وصیت تملیکی ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضی که موصی له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکی بدانیم، در این صورت مصداق کلی طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافی برای وقوع عقد دانست که در صورت تحقق برای طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند.

از طرفی امکان شناسایی تمام مصداق‌های موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌ای که وصیت بر غیرمحصور را عهدی دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقی سازگارتر است. اما با تمامی این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنی ایران متفاوت است. در قانون مدنی در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدی به میان آمده است قانون‌گذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایی که وصیت تملیکی را موردنظر داشته است از موصی له صحبت به میان آورده است.

این تقسیم‌بندی نیز به صراحت در ماده ۸۲۶ قانون مدنی بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدی نداریم که در نظر قانون‌گذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکی محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصی را نیز نمی‌توان برای تحقق وصیت کافی دانست. زیرا استقرار ملکیت برای شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌ای نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقی که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدی رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکی خللی وارد نمی‌آورد(کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۶۳).

۱-۴-۲- وصیت عهدی

مستنداً به ماده ۸۳۴ قانون مدنی در وصیت عهدی قبول شرط نیست. این بیان قانون‌گذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدی است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدی به طریق اولی جاری می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدی چیزی جز ایجاد تعهد برای وصی نیست و به موجب آن وصی متعهد است که حتی برخلاف میل باطنی خویش به آنچه موصی بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومی ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیاری از فقها از جمله علامه حلی معتقدند وصی در صورت عدم آگاهی وصیت قبل از فوت موصی می‌تواند آن را رد کند. (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۱۵۹). این نظر به نوعی در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدی است، زیرا اراده وصی را در تحقق وصیت عهدی دخیل می‌داند و همان طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصی شرط لازم و کافی برای عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنی ایران به پیروی از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدی را ایقاعی بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصی را تنها در زمان حیات موصی معتبر می‌شناسد.

فصل دوم

وصیت تملیکی در مذاهب چهارگانه اهل سنت و حقوق ایران

۲-۱- وصیت در مذاهب چهارگانه اهل سنت

۲-۱-۱- ارکان وصیت

وصیت پنج رکن دارد : موصی، موصی له، موصی به،وصی و صیغه.

هر یک از این ارکان شروطی دارند که به اختصار خواهد آمد.

۲-۱-۱-۱- موصی

موصی یا «وصیت کننده» عبارت است از : کسی که برای بعد از فوت خود در اموال خویش به طور مستقیم یا غیر مستقیم تصرف و دخالت می‌کند.

الف- شرایط موصی

موصی باید دارای اهلیت کامل و شایسته برای اعمال خیر و تبرعی باشد و این شروط با داشتن عقل، بلوغ اختیار و محجور نبودن محقق می شود. اگر موصیدارایاهلیت نباشد، ‌به این معنی که کودک صغیر یا دیوانه یا محجور و مکره باشد، وصیتش صحیح نیست. این امر، دو استثنا دارد :

1. 1. وصیت کودک صغیری که دارایتمیز است،در ارتباط با تجهیز و تکفین و تدفین او مادام که درحدود مصلحت باشد، قابل اجرا و تنفیذ است.

1. وصیت محجور سفیه در کارهای خیریه مانند : تعلیم قرآن ؛ بنای مسجد و ساختن و اداره بیمارستان‌ها صحیح است. در این حالت اگر ورثه ای داشت و ورثه به وصیت او راضی بودند، وصیت او از کل دارایی اش قابل تنفیذ است(میرداداشی، ۱۳۸۹، ص۹۷). اجازه ورثه باید بعد از مرگ موصی باشد و اجازه دهنده باید اهلیت تبرع داشته و به موصی به آگاه باشد و چنانچه وارثی نداشته باشد، باز هم از کل دارایی او قابل تنفیذ است. حنیفه معتقدند که اگر موصی وارث یا دینی نداشته باشد، وصیت زاید بر ثلث و حتی وصیت به تمام اموال صحیح است و منوط به اجازه متصدی بیت المال نیست، زیرا بیت المال وارث محسوب نمی شود آنان اضافه می‌کنند امری که مانع نفوذ وصیت است حقوق ورثه است که به ترکه تعلق می‌گیرد و چون این مانع در اینجا وجود ندارد، دلیلی بر عدم تنفیذ وصیت به چشم نمی خورد و حقی برای احدی متصور نیست(همان، ص۱۰۲).

اما اکثر فقها ی اهل سنت معتقدند که هر گاه موصی بیشتر از ثلث دارایی خود را برای شخص یا اشخاصی وصیت کند،مسأله از دو حال خارج نیست : یا وارثی وجود ندارد که در این صورت، وصیت نسبت به مازاد بر ثلث باطل است، چون اموال و میراث مسلماناناست و او اجازه ندارد که از طرف آنان مال آن ها را به شخص دیگری بدهد ؛ یا اینکه فردی وارث اوست که در این حالت تنفیذ وصیت منوط به اجازه ورثه است و اگر اجازه ندهند تنها تا حد ثلث ترکه جایز است. مالکی در صورت اجازه ورثه نیز وصیت زاید بر ثلث را باطل می شمارند(میرداداشی، ۱۳۸۹، ص۱۹۲).

اما اگر وارثانش به وصیت او راضی نبودند، تنها از یک سوم مال او وصیتش قابل تنفیذ و اجرا است.این مذهب علمای حنفی است.امام مالک مخالفت کرده و وصیت صغیر ممیز و کودک صغیری که معنی تقرب به خدا را می فهمد، جایز دانسته است و کسی که بیهوش می شود و گاهی به هوش می‌آیند، وصیتشان جایز است. به شرط اینکه آنقدر عقلشان برسد که چیزی را که بدان وصیتمی کنند، بشناسد و آن را تشخیصدهند. همچنین کودک صغیری که چیزی را که بدان وصیتمی کند. تعقل نماید و سخن زشت و منکر را تشخیص دهد، قابل تنفیذ و اجرا می‌داند(همان، ص۱۰۲).