۲- انتقال مالکیت (واگذاری حق بهره برداری)

قاعده این است که در اثر عقد، مالکیت مورد معامله منتقل شود (بند ۱، ماده ۳۶۲ ق.م.) اما این انتقال همیشه فوری و بدون قید و شرط نیست، یعنی انتقال مالکیت جزء مقتضای عقد نیست. به عبارتی تملیک انجام می شود، اما به شرطی که موضوع قرارداد قابلیت آن را داشته باشد. به طور مثال درمال کلی، تا فرد مورد معامله تعیین نشود، تملیک واقع نمی شود^[۳۰۸]. گذشته از این مورد، گاه دو طرف ،‌انتقال ملکیت را به وقوع امری در عالم خارج وابسته می‌کنند،که ‌به این قرارداد، معلق می‌گویند. این شرط تعلیق می‌تواند پرداخت عوض قراردادی باشد و تا شرط ،تحقق نیافته مالکیتی منتقل نخواهد شد^[۳۰۹]. اصولاً در قرارداد میزبانی وب نیز ،تسلیم و واگذاری فضا توسط شرکت میزبان معلق به پرداخت ثمن توسط کاربر است و پس از آن کاربر حق بهره برداری از وب سایت را دارد. یعنی امکان هر گونه تصرف مشروع در فضای تحت تصرف خود را می‌یابد. قانون‌گذار نیز حقوق مکتسبه وی را محترم شمرده و مورد حمایت قرار می‌دهد و هر گونه تجاوز به حریم فضای مجازی و حقوق ناشی از تصرف آن را محکوم می‌کند و مورد مجازات قرار می‌دهد. پیدایش موضوعاتی چون تجارت الکترونیک ، جرایم رایانه ای ،قانون حمایت از حقوق پدید آورندگان نرم افزار ۱۳۷۹و قوانین مرتبط با آن بخشی از اقدامات حمایتی قانون‌گذار در حمایت از بهره برداران فضای مجازی است.

از طرفی ،از آنجا که فضای مجازی عین قابل لمس نیست و ناشی از کنترل بشر بر مدارهای الکترونیکی و خلق دنیای بدون مرز جدیدی است که از فکر و دانش بشری سرچشمه گرفته است و از نظر حقوق اموال نوعا در دسته اموال فکری می گنجد ،‌بنابرین‏ انتقال مالکیت آن به صور مرسوم و سنتی امکان پذیر نیست. واگذاری این حقوق را می توان قرارداد بهره برداری موقت نامید. به همین دلیل است که شرکت میزبان اصولاً بر فعالیت‌ها و محتوای کاربر حق نظارت دارد.

این حق نظارت بر محتوای کاربر و اینکه کاربر تصاویر ،ویدیو ،نرم افزار، محتوی و داده های دیگری را بر روی تجهیزات میزبان ذخیره می‌کند ،نشاگر آن است که وی اختیارات زیادی از مالکیت معنوی داده های خود را به میزبان تفویض ‌کرده‌است. چرا که میزبان ممکن است بر روی داده های وی به عنوان تعمیر و نگهداری ، تغییراتی بدهد یا آن ها را حذف کند. البته تحمیل تعهدات محرمانگی و تأکید بر اینکه اطلاعات چقدر محرمانه اند می‌تواند این موضوع را تعدیل نماید^[۳۱۰]. شرکت میزبان نیز بر همه کدها و محتواهایی که برای کاربر تامین می‌کند حق دارد و در واقع آن ها جزء اموال معنوی شرکت محسوب می‌شوند^[۳۱۱]. حق افشا اثر، یک حق معنوی است که مقدمه بهره برداری اقتصادی از اثر قرار می‌گیرد^[۳۱۲]. در واقع چیزی که در قرارداد میزبانی به کاربر واگذار می شود چهره ی مالی حق معنوی شرکت میزبان است ولی حق غیر مالی و مربوط به شخصیت شرکت همچنان در مالکیت شرکت میزبان است و مانند سایر حقوق غیر مالی به دیگران انتقال نمی یابد ، که این وضعیت از “ماهیت مختلط حق معنوی^[۳۱۳]“ناشی می شود.

“فایده مال در صورتی کامل می شود که موضوع داد و ستد باشد و از نظر اقتصادی در گردش قرار گیرد. در واقع اصل ،انتقال پذیری اموال است و انتقال ناپذیر شدن ملک جنبه استثنایی دارد و ممکن است سبب آن حکم قانون یا قرارداد خصوصی باشد^[۳۱۴]“.در اغلب قرارداد های میزبانی اینگونه شرط می شود که: هیچ یک از طرفین حق واگذاری یا انتقال توافقنامه را بدون رضایت کتبی طرف دیگر ندارد. در واقع هیچ یک از طرفین مایل نیست طرف دیگر قادر باشد که قرارداد منعقده را به شخص دیگری که دانش، تجربه یا رابطه ی قبلی را ندارد ،واگذار نماید^[۳۱۵]. ضمانت اجرای چنین شرطی می‌تواند فسخ (مواد ۲۳۹ و ۲۴۰ ق.م )، جبران خسارت (۲۲۶ تا ۲۳۰ ق.م ) و یا ابطال انتقال باشد^[۳۱۶]. با این وجود ،از نظر فنی برای انتقال قرارداد میزبانی فقط کافی است NS های Domain وب سایت را به NS های ارائه دهنده جدید تغییر دهند.

۳- ضمانت اجرای تعهدات ارائه دهنده یا میزبان فضای مجازی

همان‌ طور که آمد قرارداد میزبانی می‌تواند داخلی یا بین‌المللی باشد، گذشته از این، اینکه در قرارداد چه ضمانت اجرایی برای نقض تعهدات میزبان پیش‌بینی شده است و حل و فصل موضوع به داوری یا قانون واگذار شده باشد، ضمانت اجراهای متفاوتی درقبال نقض تعهدات میزبان ایجاد می‌گردد. شرکت میزبان باید در یک بازه زمانی مشخص، خدمات مورد نظر کاربر را مستقر نماید. چنانچه این موضوع محقق نشود، کاربر باید موضوع را به شرکت میزبان اطلاع دهد، وگرنه شرکت هیچ مسئولیتی ندارد. اگر پس از اطلاع کاربر، مجدداً میزبان به تعهد خود عمل نکند، برای کاربر تنها حق فسخ ایجاد می شود و شرکت میزبان هیچ مسئولیت دیگری را نمی پذیرد. زیرا ضمن قرارداد، مسئولیت خود را محدود ساخته است. (شرط سلب مسئولیت). از طرفی اعمال این حق در بسیاری از موارد به ضرر کاربر است چرا که کاربر برای وب سایت خود سرمایه گذاری کرده و فسخ تمام فعالیت ها و سرمایه گذاری های وی را بی فایده می‌سازد. علاوه بر این، درج عوامل طبیعی و غیر طبیعی بسیاری به عنوان مصادیق فورس ماژور (ضمیمه ۶، بند ۵)، ضمانت اجرای تعهدات میزبان را کمرنگ تر می‌سازد و قرارداد خدماتی را از تعهد به نتیجه به تعهد به وسیله تبدیل می‌کند، که گاهاً این تعهد به وسیله نیز تعهد به وسایل موجود است (ضمیمه ۵، بند ۴) نه وسایل استاندارد. این روند،کار را برای کاربران بسیار مشکل می‌سازد.

امروزه در حوزه تجارت الکترونیکی، قراردادهای نمونه و شروط عمومی استاندارد به طور وافر مورد استفاده قرار می‌گیرد. در قراردادهای اینترنتی به لحاظ شکل و نحوه انعقاد آن ها، درج شروط ناعادلانه شیوع فراوانی دارد. این قراردادها همچنین به دلیل سریع بودن مراحل انعقاد، در مظان اتهام مشتمل بودن بر شروط یک طرفه می‌باشند. هر چند که ضرورت امضا در این قراردادها اخطاری است بر معامله کنندگان مبنی بر اینکه ،سند پیش روی آن ها مهم است و آن ها باید در موافقت کردن با آن محتاط باشند، اما از آنجا که مصرف کنندگان الکترونیکی شرطی شده اند که زمان استفاده از کامپیوتر برای انعقاد قرارداد توقع سرعت داشته باشند، همین باعث می شود که آن ها در مطالعه و تحقیق دقیق ‌در مورد شرایط این قراردادها قصور ورزند .^[۳۱۷]

برای جلوگیری از سوء استفاده شرکت های بزرگ و حمایت از مصرف کنندگان، در بسیاری از نظامهای حقوقی ملی، طرف ضعیف، در قراردادهای الحاقی مورد حمایت قرار گرفته است.