تعدیل قرارداد از حیث آثار و لوازمی که به دنبال دارد با قراردادهای باز مشابهت زیادی دارد. مهم­تر آن­که در نزد فقها و حقوق­دانان تا حدودی مورد پذیرش قرار گرفته است. تعدیل که بر نظریه عدم پیش‌بینی مبتنی است و برای این نظریه مبانی متعددی برشمرده­اند که قاعده نفی عسر و حرج ظرفیت بیش­تری برای توجیه آن دارد. باید دید ‌می‌توان از این قاعده در توجیه استفاده از شروط باز نیز بهره گرفت؟

قاعده نفی عسر و حرج، تکالیف مشقت بار را تا زمان وجود مشقت رفع می­ کند. به گونه‌ای که اصل تعهد همچنان باقی می­ماند. چنان‌که در مثال معروف آن هرگاه مدیون از تأدیه دین خود ناتوان باشد، تکلیف به پرداخت تا زمان رفع مشقت از عهده او برداشته می­ شود. بی آن­که در رابطه متعهد و متعهدله تغییری ایجاد شود. این قاعده در موردی کاربرد داردکه امکان رفع وضعیت دشوار وجود ندارد. افراد در کلیه موارد، متعهد به رفع وضعیت دشوار هستند و در صورت عدم امکان رفع، استناد به آن میسر می­ شود.

از ترکیب دو مقدمه­ای که گفته شد چنین نتیجه می­ شود که نتایج وآثار حقوقی بسیاری از نظریات که قاعده عسر و حرج محملی برای آن ایجاد می­ کند نمی­تواند از ابتدا حکم اولی را از میان برد. چنان‌که در بحث از تعدیل قرارداد، نظریه عدم پیش ­بینی مبتنی بر عسر وحرج است ولی از ابتدا لزوم عقد را از بین نمی­برد. باوجوداین در مواردی که تأخیر در اجرای قرارداد با بی فایده شدن یا عدم رضایت متعهدله همراه باشد، حکم لزوم منتفی می­ شود^[۱۵۶].

این درحالی است که روی آوردن به قرارداد ناقص و انعقاد قرارداد باز درعین هماهنگی با اصل لزوم در قراردادها، آثار نظریه عدم پیش‌بینی را نیز به همراه دارد.

مشابهت­های زیادی که میان مبنای استفاده از شروط باز و تعدیل در قراردادها وجود دارد با فرض پذیرش قرارداد باز به تبع تأیید تعدیل قرراداد در نظام­های حقوق، اذهان را با این سؤال جدی مواجه می­ کند که دیگر چه نیازی به استفاده از شروط باز در قرارداد برای قابلیت تطبیق با آینده وجود دارد؟

فرض نخست آن است که این دو اهداف واحدی دارند که عبارت است از ایجاد کارآمدی و مطلوبیت در قرارداد به گونه‌ای که با شرایط احتمالی آینده سازگار باشد. از این رو طرح قرارداد باز و هزینه ناشی از آن هیچ ضرورتی ندارد.

فرض دیگر پاسخ ‌به این پرسش را مستلزم مقایسه دو نهاد تعدیل و قرارداد باز می­داند تا از این رهگذر میزان کارایی و موارد استفاده هر کدام مشخص شود.

نخست در مواردی که قرارداد از نظر حقوقی کامل است و تمامی مفاد آن در زمان انعقاد تعیین شده است و هیچ خلأیی وجود ندارد، نهاد تعدیل به کار می ­آید. زمانی که عنصر حقوقی و اقتصادی نظریه تغییر اوضاع و احوال در اثر حوادثی که عرفا غیر قابل پیش‌بینی هستند تحقق می­یابد ‌می‌توان از انطباق قرارداد با شرایط جدید سخن گفت. مقصود از عنصر حقوقی و اقتصادی به ترتیب انتفای مبنای قرارداد و انتفای تعادل تعهدات طرفین است. درحالی­ که در قرارداد باز با فرض مطلوبیت عدم تعیین تعهدات دو طرف در هر یک از وضعیت­های احتمالی، روابط حقوقی ایجاد می­ شود که امکان سازگاری تعهدات دو طرف در آینده را فراهم ‌می‌آورد. از این رو در حقوق از دو عامل نقص قرارداد و انعطاف پذیری حمایت می­ شود.

‌بنابرین‏ قرارداد باز قابلیت درونی برای انطباق با شرایط آتی دارد در حالی که در تعدیل قرارداد انعطاف پذیری بیرونی است واز سوی افرادی خارج از قرارداد تحمیل می­ شود.

ممکن است گفته شود با توجه به رد تعدیل قضایی، متعهدله برای نجات قرارداد از خطر فسخ پیشنهاداتی ارائه می­ کند که در عین انطباق قرارداد با وضعیت جدید، اجرای آن نیز مطلوب شود^[۱۵۷]. این نتیجه صرفا تعدیل قرارداد را منتسب به اراده دو طرف می­ کند در حالی که مطلوبیت قرارداد باز به دلیل حذف هزینه­ های معاملاتی گزاف است. هزینه­ های انعقاد قرارداد کامل و مداخله دادرس برای اعمال پیشنهادات متعهدله نیز در قراداد باز وجود ندارد.

دوم طراحی قرارداد کامل که تعهدات دو طرف را به طور کامل معین می­ کند با موانعی چون محدودیت عقلانی و هزینه­ های معاملاتی روبه‌رو است.

سوم مبانی موجه نظریه عدم پیش‌بینی نشان می­دهد تعدیل از احکام ثانوی است. احترام به خواست مشترک طرف­های قراردادی مقتضی پایبندی به قرارداد و عدم تغییر در مفاد آن است. به موجب حکم ثانوی الزام از میان می­رود و تغییر مفاد قرارداد مباح می­ شود. این در حالی است که قرارداد باز به صورت طبیعی و به دلیل عدم تعیین مفاد آن به طور کامل، از ابتدا قابلیت انطباق با آینده را پیدا می­ کند و به موجب حکم اولی مقتضی لزوم قرارداد است. حتی اگر لزوم آن به دلیل مغایرت احتمالی با اصولی چون لزوم علم تفصیلی به مورد قرارداد مردد شود، حسب ضرورت­ و کاربرد آن­ها قاعد نفی عسر و حرج موجد لزوم ثانوی آن است.

علی رغم آن­چه گفته شد به نظر می­رسد ‌می‌توان تعدیل قرارداد را از آثار نظریه قرارداد ناقص و باز و توجه به اندیشه­ های اقتصادی در قراردادها دانست که دست کم در قراردادهایی که بدون صرف هزینه،­ امکان تعیین مفاد آن وجود دارد تمامی مزایای قرارداد ناقص را به همراه خواهد داشت.

۴٫۱٫۴ گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک

غرر ‌و ریسک از مفاهیم پیچیده­ای هستند که اذهان نظریه پردازان حقوق و اقتصاد را به خود مشغول کرده و آنان را به تکاپو برای فهم آن واداشته است. مهم آن است که این دو مفهوم به درستی تبیین شود تا ارتباط آن دو نسبت به یک دیگر فهم شود. اجتناب از غرر و ریسک در موارد زیادی مبانی جداگانه­ ای دارد. به گونه ای که غرر را عامل نزاع در قرارداد و اختلاف شمرده­اند حال آن که ریسک را از از عوامل افزایش ارزش­های انتظاری تلقی کرده ­اند.

از طرفی در پیشینه فقه امامیه و حقوق ایران اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله خودنمایی می­ کند. این اصل ماحصل ضرورت­های اجتناب از غرر است؛ هر چند نظر مخالف نیز وجود دارد و آن را اصلی مستقل می­داند که با وجود رفع غرر باز هم علم تفصیلی ضروری است. در مقابل اصل علم اجمالی آن را تعدیل کرده و شناسایی رفع ابهام را به عرف وامی­گذارد.

تفکیک غرر از ریسک و خروج احتمالی قراردادهای باز از شمول آن­ها و اصل علم اجمالی در ادامه تبیین می­ شود.

۴٫۱٫۴٫۱ مفهوم غرر

۴٫۱٫۴٫۱٫۱ معنای لغوی و اصطلاحی غرر

غرر در لغت به معنای خطر و در معرض هلاک افتادن آمده است^[۱۵۸]. غرر در معاملات به معنای خطر در معامله است و برخلاف ذهنیت مرسوم به معنای جهل نیست. این مطلب که غرر در برخی موارد ناشی از جهل است با این که معنای غرر جهل باشد نباید یکسان پنداشته شود. از این رو در هیچ کتاب لغتی غرر به معنای جهل نیامده است.