«نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگرچه به سن ۱۸ سال تمام رسیده­­باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است….»

این حکم در فقه اسلامی سابقه دارد، بسیاری از فقهای اهل سنت و به تبع آن قوانین کشورهای اسلامی و برخی از فقهای امامیه، این محدودیت را برای دختر قائل ‌شده‌اند.

پرسش­هایی که در این پایان نامه مورد بحث می­باشند عبارتند از:

۱-با وجود رشد در دختر باکره چرا ازدواج انسان منوط به اذن ولی است؟

۲-با فرض پذیرش مبانی فقهی حقوقی اذن چیست؟

۳-ماهیت فقهی حقوقی اذن چیست؟

۴-وقتی سخن از مصلحت می­ شود دامنه و حدود آن کجاست؟

مطالب این نوشتار دارای چهار فصل ‌می‌باشد که عبارتند از:

۱-فصل اول مفاهیم و کلیات

۲-فصل دوم اذن

۳-فصل سوم اذن و ولایت ولی در قانون مدنی ایران

۴-فصل چهارم ولایت

فصل اول

مفاهیم و کلیات

۱- ۱) اهداف تحقیق

۱-۱-۱) اهداف علمی

خانواده، نخستین نظام نهادی است که برای رفع نیازمندی‌های حیاتی انسانی و بقای جامعه ضرورت دارد. خانواده در عین حال که کوچک‌ترین واحد اجتماعی است، هسته اصلی هر جامعه و مبناء و پایه هر اجتماع بزرگ است و آنچه که پایه­ های تشکیل خانواده را پی ریزی می­ نماید میل طبیعی و فطری علاقه انسان به حفظ موجودیت و ادامه نسل خود است که ندانسته به حکم جاذبه درونی به سوی آن کشیده می­ شود. این تمایل باطنی به انسان اختصاص ندارد و در سایرموجودات هر یک به نحوی ظاهر می­گردد. ‌بنابرین‏ همزمان با پیمان زن و مرد ازدواج نیز به عنوان یک تأسیس اجتماعی در تاریخ بشر خودنمایی ‌کرده‌است و اصیل­ترین رابطه اجتماعی انسانی است.

حق ازدواج همچون حق حیات از جمله حقوق طبیعی است که منشاء تدوین قواعد و مقررات بسیار در حقوق موضوعه ممالک جهان گردیده است. مسئله ازدواج در طول تاریخ و در میان هر دسته و جمعیتی طبق اوضاع و احوال و خصوصیات نژادی و قبیله­ای و قومی و عادات و آداب ورسوم به تدریج ریشه گرفته و به شکلی اجراء شده­است. آنچه که مشخص است از قدیمی­ترین ایام دوران زندگانی بشر تا به امروز مسئله صیانت حقوق و استحکام مبانی خانواده همیشه مورد علاقه و توجه وافر پیشوایان ملل و راهنمایان اقوام مختلف جهان بوده و سعی و تلاش بر این بوده تا در تقویت اساس و بنیان خانواده بکوشند.

در دین مبین اسلام، احدی بر کسی سلطه و ولایت ندارد و کراراً این مطلب از جانب ائمه معصوم و فقیهان تأکید شده­است. از نظر فقهای اسلامی، ولایت ریاستی است که مخصوص شارع ‌می‌باشد و ‌بنابرین‏ اصل عدم ولایت است و این اصلی است کلی ولی مطلق نیست و استثنائاتی بر آن وارد گشته ­است.

از جمله مواردی که قانون‌گذار اسلامی استثنائاً سلطنت و اختیار امور مربوط به شخص دیگر را برای فرد دیگری قائل شده اختیار زناشوئی است که می ­تواند در مواردی به دست غیر از زن و شوهر صورت گیرد. اساسأ نکاح چون عقد است باید شرایط سایر عقود را داشته باشد و در نتیجه طرفین باید دارای شرایط عمومی معاملات باشند و در صورت فقدان این شرایط در عاقد یعنی نداشتن سن تکلیف (صغیر بودن) و یا داشتن حجر ناشی از عدم رشد و عقل انجام عقد منوط به ایجاد آن از جانب افراد دیگر که از طرف شارع اسلام به نام اولیاء نام گزاری و برگزیده ‌شده‌اند، می­­باشد.

لذا بر آن شدیم که تحقیقی ارائه دهیم و در آن بیان کنیم که این اذن یک مسئله صرف سنی نبوده که باعث ترمز شدن و یا مانعیت ازدواج دختر باکره با هم کفو خود باشد و نظر ولی بر فرد تحمیل گردد.

۱-۱-۲ ) اهداف کاربردی

در این پایان نامه موضوع ما اختصاص به اذن ولی در نکاح دارد که از دیر باز مورد اختلاف علمای اسلامی بوده ­است وقتی ما از اذن ولی در نکاح دختر صحبت می­کنیم منظور دختری است که به سن رشد رسیده باشد. با توجه به مذاهب مختلف اسلامی ولایت بر دختر و با توجه به باکره بودن یا نبودن متفاوت است و هم چنین نوع ولایت که می ­تواند ولایت جبری باشد یا ولایت اختیاری با هم متفاوت ‌می‌باشد . نکته­ای که در این جا قابل توجه است، در این خصوص روایات بسیاری از پیامبر اکرم (صلی الله علیه واله) و ائمه اطهار (علیه السلام) نقل شده است که این خود انگیزه و عاملی برای دامن زدن به اختلافات بین فرق اسلامی شده­است. در این خصوص ۵ نظر از سوی علمای اسلامی ابراز شده­است که عبارتند از:

استقلال ولی در ازدواج دختر، استقلال دختر در ازدواج خود، تشریک ولایی در ازدواج (رضایت ولی و دختر هردو مشترکاً در ازدواج وجود داشته باشد) استقلال دختر در ازدواج دائم و عدم آن در متعه، استقلال ولی در ازدواج دائم و عدم آن در متعه. در سه نظر اول هیچ تفاوتی بین عقد متعه و دائم وجود ندارد ولی دو نظر اخیر بین متعه و دائم تفاوت قرار داده ­اند.

در حقوق موضوعه­ی ما نظریه تشریک ولایی پذیرفته شده­است که عده­ای از فقهای ما قائل به آن ‌شده‌اند، که این فقها بیشتر به علت احتیاط قائل ‌به این امر ‌شده‌اند. در حالی که فقها خود بدین امر معترف می­باشند که این امر (اذن یا اجازه ولی) بیشتر جنبه­ اخلاقی دارد تا حقوقی. از سویی دیگر پذیرش این نظر در عمل مشکلاتی برای خانواده ­ها به وجود ‌می‌آورد بخصوص برای دختران جوان. از طرف دیگر با توجه به اصل عدم ولایت که در آن هیچ کس بر دیگری ولایت ندارد مگر اینکه دلیل خاصی آمده­باشد و با توجه به اختلاف در احادیثی که نقل خواهد شد شاید بتوان بدین امر قائل گردید که دختر بالغ و رشید همانند پسر بالغ و رشید بتواند به طور مستقل ازدواج کند و هیچ کسی حق مداخله در این امر را ندارد مگر به رضای دختر. (تشریک ولایی یعنی هم خود فردی که تصمیم به ازدواج دارد باید راضی باشد و هم ولی او اعلام رضایت کند.)(افراس، غلامحسین، پایان‌نامه دانشگاه)

۱-۲ ) ضرورت تحقیق

ضرورت خاص بر این است که در موارد تعارض اذن ولی و خوا سته خود دختر رشید کدام مقدم است و آیا این الزام به اذن ولی معضلات غیر قابل حلی را ایجاد نمی­کند؟

لذا بر آن شدیم که تحقیقی همه جانبه پیرامون اذن ولی در فقه و حقوق داشته­باشیم و سعی نماییم به لطف خدا و در حد توان راه حل­هایی برای معضلات ارائه دهیم.

۱-۳) پیشینه تحقیق

در قبل از انقلاب تا حدود زیادی مسئله ازدواج یک امر شخصی تلقی می­شد ولی با پیروزی انقلاب و تصویب اصل چهار قانون اساسی که همه قوانین را مبتنی بر فقه می­طلبد به طور طبع چون این مسئله یعنی اذن ولی در خصوص ازدواج دختر رشیده باکره نظر مشهور فقهاء است این مسئله در جامعه ما مطرح شده ولی اوج مباحث با عنوان دفاع از حقوق زن و کنوانسیون دفاع از حقوق ایشان و جلساتی که در سطح بین الملل در این مسئله و سایر مسائل نظیر آن در دنیا برگزار که آخرین آن در کشور چین بود. علاوه بر کتب فقهی قدیم­ و جدید که ‌می‌توان از آن استفاده کرد به ‌فصل‌نامه­های حقوقی و مقالات و سخنرانی­ها و سمینارهایی که در این رابطه منعقد شده ‌می‌توان اشاره کرد از جمله به کتب و منابع زیر نیز می‌توان اشاره داشت.

۱- جواهر الکلام، محمد حسن نجفی، ۱۳۹۴ ه.ق.

۲- وسایل الشیعه، حرعاملی، ۱۴۰۹ه.ق.

۳- عروه الوثقی، سید محمد کاظم یزدی، ۱۴۰۹ه.ق.

۴- حقوق خانواده، ناصر کاتوزیان، ۱۳۸۵ ش.

۵- بررسی فقهی حقوق خانواده، سید مصطفی، ۱۳۸۴ ش.

۶- حقوق زن، حسین مهرپور، ۱۳۸۴

۷- باز پژوهی حقوق زن، ناصر قربان نیا،۱۳۸۴ ش.

۱-۴) سوال اصلی تحقیق