در شرایط استثنایی بخش قابل تجزیه ای از قرارداد که ارتباط ‌‌نزدیک‌تری با کشور دیگری دارد را می توان تحت حاکمیت قانون آن کشور قرار داد. قرار دادن این حق برای دادگاه در پاسخ به مجوز طرفین بر انتخاب قانون حاکم برای قسمتی از قرارداد می‌باشد. البته این کار باید به ندرت صورت پذیرد.اماره ی تعهد شاخص مزایایی را ارائه می‌دهد که همسان سازی میان دادگاه های کشورهای عضو و تعیین قانون قابل اعمال را – هرچند که یک مکان برای اجرای تعهد وجود داشته باشد – آسان تر خواهد نمود، اما این مسأله مورد انتقادهای زیادی قرار گرفته است. این اماره برای قراردادهای ساده مانند قرارداد فروش کالا به خوبی به کار برده می شود.اما به کارگیری این اماره برای تشخیص تعهد شاخص در قراردادهایی که اندکی از پیچیدگی ماهیتی برخوردار است با مشکل مواجه خواهد شد. خصوصاًً در قرارداد معاوضه که تعهدات متقابل طرفین هریک به تنهایی قابلیت تعهد شاخص بودن را دارد. دیگر آنکه این اماره ممکن است همیشه راه مؤثری برای تشخیص نزدیک ترین ارتباط نباشد. البته کنوانسیون مذبور این معضل را بدون راه حل نگذاشته و بند ۵ ماده ی ۴ به قاضی این اجازه را داده است که اگر قرارداد با کشور دیگری ارتباط ‌‌نزدیک‌تری دارد قانون آن کشور را حاکم بر قرارداد بداند. البته این انتقاد مطرح شده که دست قاضی برای فرار از ماده ی ۴ باز شده است اما باید گفت که بند ۵ ماده ی ۴ برای زمانی است که قاضی در بن بست واقع شده باشد و شناسایی تعهد شاخص برای او ممکن نباشد.

گفتار دوم: به کارگیری ماده ۴ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد حق مالکیت فکری

قراردادهای مالکیت فکری بین دارندگان آن حق یا نماینده قانونی او و طرف دیگر که می‌خواهد از آن حق استفاده نماید منعقد می‌گردد که بدین وسیله آن حق را به منتفع واگذار می‌کند که محصول ثبت شده را تولید کند یا از فرایند ثبت شده استفاده نماید. دارنده حق مالکیت فکری با اعطای مجوز فرایند یا محصول ثبت شده را گسترش می‌دهد، در حالی که گیرنده از آن بهره برداری کرده و در قبال آن حق الامتیاز^[۱۴۴] پرداخت می‌کند. بر این اساس کشورهای متعددی می‌توانند ادعا کنند که نزدیکترین ارتباط را با قرارداد تنظیمی دارند.

کشور طرف واگذار کننده ی حق می‌تواند بر این واقعیت دست گذارد که بدون ایجاد و حمایت از آن حق هیچ چیزی روی نمی داد و قراردادی نیز منعقد نمی شد. کشور طرف دریافت کننده ی حق نیز می‌تواند بر این واقعیت تکیه کند که بهره برداری از آن حق متضمن تن دادن به خطر تجاری عمده می‌باشد و در صورت عدم موفقیت بهره برداری، واگذار کننده هیچ وجهی دریافت نمی کند. هم چنین کشوری که در آن حق مورد بهره برداری قرار گرفته نیز می‌تواند مدعی نزدیک ترین ارتباط باشد. بهره برداری را اغلب به عنوان مهم ترین عنصر می توان در نظر گرفت و لذا قانون کشور حمایت کننده آن حق می‌تواند مدعی اعمال صلاحیت خود باشد و از این طریق قانون واحدی می‌تواند هم بر خود آن حق و هم جنبه ی قراردادی اش حکومت کند.

یک نکته ی مقدماتی که باید مختصراً قبل از پرداختن به اماره ی ماده ی (۲) ۴ کنوانسیون؛ یعنی «اماره ی تعهد شاخص» مورد توجه قرار گیرد، این است که هرچند ماده (۳) ۴ حاوی اماره ای متفاوت برای اموال غیر منقول است ولی از آن جا که حق مالکیت فکری جزء اموال منقول می‌باشد و کنوانسیون بروکسل نیز بر این نظر است ‌بنابرین‏ نمی توان از اماره ماده- ی (۳) ۴ که موجب حاکم شدن قانون محل وقوع مال^[۱۴۵] می‌گردد پیروی نمود.

تفاوت هایی که میان قراردادهای راجع به حقوق مالکیت فکری با دیگر انواع قراردادها وجود دارد این سوال را مطرح می کندکه اماره تعهد شاخص را چگونه می توان در رابطه با این گونه قراردادها به کار برد؟

الف-قراردادهای ساده

برای شماری از قراردادهای ساده اماره ی تعهد شاخص به کار برده می شود، و مشکل ساز نمی شود^۲. برای مثال در صورتی که دارنده ی حق مالکیت فکری، حق خود را از طریق قرارداد اسای منت ^[۱۴۶]واگذار کند رابطه ی وی با حق قطع می شود این قرارداد همچون بیع می- باشد و مشخصاً در واقع یک قرارداد ساده در رابطه با آن حق محسوب می شود در این مورد واگذاری به عنوان تعهد شاخص محسوب می‌گردد و بر این اساس قانون قابل اعمال می‌تواند قانون اقامتگاه دائمی و یا محل تجارت واگذار کننده حق باشد (مطابق ماده ی (۲) ۴)

ب-قراردادهای پیچیده

معیار « تعهد شاخص » در مواردی که قراردادهای راجع به حق مالکیت فکری از پیچیدگی برخوردار می شود نمی تواند نقش خود را برای تعیین نزدیک ترین ارتباط به خوبی ایفا کند چرا که کشورهای متعددی نزدیک ترین ارتباط را برای خود ادعا می‌کنند و تعهد شاخص نیز به راحتی قابل تشخیص نمی باشد. برای مثال قرارداد لیسانس از پیچیدگی بیشتری نسبت به قرارداد واگذاری برخوردار است. در این قرارداد دارنده ی حق مالکیت فکری مجوز استفاده از حق را به دیگری برای مدت معین و محدوده ی معین و در قبال دریافت حق الامتیاز واگذار می‌کند. در این گونه قراردادها تعیین یک تعهد شاخص واحد به سختی صورت می- پذیرد. ماده (۵) ۴ کنوانسیون رم وضعیت هایی که تعیین نزدیک ترین ارتباط با مشکل مواجه می‌گردد را مورد خطاب قرار داده است.بند ۵ ماده ی ۴ کنوانسیون زمانی وارد عمل می شود که نتوان از طریق معیار تعهد شاخص کشوری که نزدیک ترین ارتباط با قرارداد مالکیت فکری دارد را شناسایی نمود^۲.

۱- قانون کشور اقامتگاه دائمی دارنده حق

این قانون بر این اساس قانون صالح تشخیص داده شده که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد. گفته می شود از آن جا که قراردادهای مالکیت فکری وابسته به دو چیز است « حق انحصاری و آمادگی دارنده حق در اعطای مجوز» پس این قانون نزدیک ترین ارتباط با قرارداد انعقادی را دارد. استدلال دیگری که به سود قانون کشور دارنده حق می توان ارائه داد در حقوق بین الملل خصوصی سوییس یافت می شود، ماده ی (۱) ۱۲۲ مقرر می‌دارد: قراردادهای مربوط به حقوق مالکیت فکری تابع قانون کشوری است که انتقال دهنده یا صادر کننده ی پروانه ی استفاده از حق مالکیت فکری در آن جا سکونت دارد.

با توجه به اینکه منشاء تئوری تعهد شاخص کشور سوییس می‌باشد بر ارزش این استدلال می افزاید. حتی قبل از تدوین حقوق بین الملل خصوصی سوییس، دادگاه های سوییس به تئوری تعهد شاخص عمل می نموده اند و معتقد بودند که چنانچه قراردادهایی بدون شرط انتخاب قانون حاکم منعقد شوند منجر به اعمال قانون کشور لیسانس دهنده می شود.

اما ایراداتی نیز علیه این نظر ابراز شده است که به شرح زیر می‌باشد:

یکی از ایرادهایی که می توان وارد نمود این است که تعهد دارنده حق به عنوان تعهد شاخص قرارداد پاسخ صریحی ‌به این سوال که قانون کدام کشور باید اعمال شود نمی دهد. قانون حاکم قانون کشوری است که دارنده حق باید تعهد شاخص خود را اجرا کند. ‌بنابرین‏ به طور طبیعی نمی توان قانون کشور حمایت کننده یا قانون کشوری باشد که دارنده آن حق در آن جا مستقر می‌باشد و این در حالی است که متن ماده ی (۲) ۴ تنها به شق اخیر یعنی مقر دارنده حق ارجاع می‌دهد.

مطابق ماده ۲۷۵ ل.ا.ق.ت. «در هر مورد که بر اثر انحلال یا بطلان شرکت مدیر تصفیه باید از طرف دادگاه تعیین شود و مدیر یا مدیران تصفیۀ امور ورشکستگی حوزه خود ارجاع می کند». در این ماده اشاره ‌به این امر می‌کند که مدیر تصفیه از طرف دادگاه انتخاب شد ولی حاضر به قبول سمت نباشد دادگاه به ناچار امر تصفیه را به ادارۀ تصفیۀ امور ورشکستگی حوزه خود ارجاع می کند».

۲- شرکت با مسئولیت محدود:

مطابق ماده ۲۱۳ ق.ت. «در شرکت با مسئولیت محدود امر تصفیه به عهدۀ مدیران شرکت است مگر آن که اساسنامه یا اکثریت مجمع عمومی شرکت ترتیب دیگری مقرر داشته باشد.»

۳- شرکت تضامنی، نسبی، مختلط سهامی و غیرسهامی:

با عنایت به ماده ۲۰۳ ق.ت. اصل این است که مدیر شرکت تضامنی مسئول تصفیه شرکت نیز باشد. لکن شرکای می‌توانند توافق کنند که شخص دیگری از بین خودشان و یا خارج از آن عهده دار امر تصفیه شود:^[۹۶] «در شرکت های تضامنی و نسبی و مختلط سهامی و غیر سهامی امر تصفیه با مدیر یا مدیران شرکت است مگر آن که شرکای ضامن اشخاص دیگری را از خارج یا از بین خود برای تصفیه معین نمایند.»

۴- شرکت تعاونی:

مطابق ماده ۲۱۳ «‌در مورد شرکت تعاونی، امر تصفیه به عهدۀ مدیران شرکت است مگر آن که اساسنامه یا اکثریت مجمع عمومی شرکت ترتیب دیگری مقرر داشته باشد» و مستفاد از مادۀ ۵۴ و تبصره۱ و ۲ و ۳ آن و مادۀ ۵۵ قانون شرکت های تعاونی بعد از آن که مجمع فوق العاده و یا وزارت تعاون نسبت به انحلال شرکت اتخاذ تصمیم نمود، سه نفر را جهت امر تصفیه ظرف مدت یک ماه انتخاب و به ادارۀ ثبت محل معرفی می کند، تصفیه امور تعاونی بر طبق قانون تجارت صورت می‌گیرد.^[۹۷]

۵-در ماده ۳۱۸ ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱: «امر تصفیه با مدیر یا مدیران تصفیه است مدیر یا مدیران تصفیه به وسیله مجمع عمومی فوق العاده تصویب کننده انحلال و با رعایت مقررات ماده (۳۱۹) این قانون انتخاب می‌شوند، لکن ‌در مورد انتخاب آنان رعایت نصاب مقرر برای انتخاب مدیر یا مدیران شرکت در مجمع عمومی عادی کافی است. اگر مجمع مذکور مدیر یا مدیران تصفیه را انتخاب نکند، دادگاه به تقاضای بازرس یا بازرسان شرکت یا هر ذی نفع، مدیر یا مدیران تصفیه با رعایت شرایط مقرر برای تصدی مدیریت تصفیه انتخاب می‌کند. ماده ۳۱۹ «نحوه انتخاب مدیر یا مدیران تصفیه همان است که برای مدیر یا مدیران شرکت مقرر شده است. شرایط تصدی مدیریت تصفیه و نحوه حق الزحمه و تعداد مدیران تصفیه همان است که برای مدیر یا مدیران تصفیه ورشکستگی مقرر شده است».

۱-۵- ماده ۳۲۰ «در مواردی که انحلال شرکت به موجب حکم دادگاه است، دادگاه در حکم انحلال ها مدیر یا میران تصفیه را منصوب و مراتب را به اداره تصفیه امور ورشکستگی برای تعیین قاضی ناظر بر اعلام و تصویر یا رونوشتی از حکم به فوریت برای دادستان محل ارسال می‌کند».

۲-۵- ماده ۳۲۱ «در کلیه مواردی که به موجب این قانون مدیر یا مدیران تصفیه باید از طرف دادگاه تعیین شوند، در صورت فوت، انحلال یا معذوریت مدیر تصفیه یا منع وی از تصدی این سمت، دادگاه دوباره به تعیین مدیر تصفیه اقدام می‌کند».

به طور کلی با توجه ‌به این که گفتار اول از مبحث سوم با این عنوان می‌باشد: «اداره­کنندگان امور شرکت منحل شده» اصولاً همۀ شرکت های تجارتی در زمرۀ این عنوان قرار داده شده اند از ماده ۳۱۸ الی ۳۲۱ این ماده اختصاص به نصب و انتخاب مدیر تصفیه دارد که موارد را بر اساس ترتیبات اشاره نمودیم.

۶- حقوق انگلستان:

در حقوق انگلستان نصب و انتخاب مدیر تصفیه به دو شکل اختیاری و اجباری می‌باشد. در تصفیه ای که ناشی از انحلال اختیاری می‌باشد دو مجمع یکی مشتمل بر سهام‌داران و شرکای شرکت دیگری مرکب از بستانکاران شرکت تشکیل می‌گردد و بستانکاران در واقع نقش تعیین کننده در دوران تصفیه ایفاء می‌کنند. در خصوص انتخاب مدیر تصفیه نیز این اختیار بدواً به سهام‌داران شرکت واگذار گردیده که فردی را برای برای مدیریت تصفیه بر گزینند. در صورتی که مدیر تصفیۀ تعیین شده، توسط سهام‌داران مورد قبول مجمع بستانکاران شرکت نباشد و بین سهام‌داران و بستانکاران اختلاف نظر وجود داشته باشد، کاندیدای بستانکاران به عنوان مدیر تصفیه انتخاب خواهند شد؛^[۹۸] قایل شدن به چنین حقی برای بستانکاران شرکت شاید بدین دلیل است که طلب آنان از شرکت که در اثر معاملات و با امید به بقای فعالیت شرکت انجام پذیرفته است نسبت به حقوق سهام‌داران از اولویت خاصی برخوردار می‌باشد و قبل از رعایت حقوق سهام‌داران می بایست منافع و حقوق بستانکاران شرکت ملحوظ گردد و از آن جا که ممکن است مدیران تصفیه منتخب سهام‌داران موجب تضییع حقوق بستانکاران فراهم آورند^[۹۹] از این حق به بستانکاران داده شده است که در تعیین مدیران تصفیه دخالت داشته باشند ولی در هر حال قابل شدن چنین اختیاراتی که در واقع به نوعی نادیه انگاشتن حقوق سهام دارن شرکت نیز تلفقی می شود چندان منطقی و معقول نیست و افراط در حمایت از بستانکاران تلقی می شود..^[۱۰۰]

در تصفیه اجباری انتخاب مدیر تصفیه بدین ترتیب است که پس از صدور رأی انحلال توسط دادگاه، بازرس شرکت موقتاً به عنوان مدیر تصفیه منصوب می‌گردد، مدیر تصفیه موقت پس از رسیدگی دقیق به حساب شرکت از بستانکاران شرکت و سهام‌داران دعوت به عمل می آورد تا برای انتخاب مدیر تصفیۀ دائم احترام کنند. چنان چه کاندیداهای معرفی شده از طرف سهام‌داران و مجمع بستانکاران فرد یا افراد واحدی باشند، نسبت به انتصاب فرد یا افراد مورد توافق اقدام می شود. در غیر اینصورت کاندیدای بستانکاران به عنوان مدیر تصفیه انتخاب می‌گردد.^[۱۰۱]

مقایسه ای که می توان در حقوق ایران و انگلستان در باب انتخاب و نصب مدیر تصفیه نمود این است که در ایران تصفیه توسط شرکای (سهام‌داران) صورت می پذیرد ولی در حقوق انگستان اعم است (سهام‌داران و طلبکاران)

گفتار دوم: وظایف مدیر تصفیه

قانون گذار وظایف مدیران تصفیه را در مواد مختلف احصاء نموده است.که هر یک از وظایفشان را در شرکت های مختلف تجارتی مورد بررسی قرار خواهیم داد:

۱- شرکت سهامی:

مستنبط از ماده ۲۰۸ ل.ا.ق.ت. مصوب ۱۳۴۷: مدیر تصفیه به محض آن که سمتش محرز گردید باید وظایفی را انجام دهد از جمله آن که لیستی از کل بدهی و طلب شرکت تهیه کند و شخصیت حقوقی شرکت را جهت انجام امور مربوط به تصفیه حفظ نماید مطالبات شرکت را وصول نماید این مطالبات هم شامل طلب هایی می شود که شرکت به واسطه اعمال تجارتی از شخص یا اشخاص ثالث دارد و هم شامل طلبهایی می شود که شرکای می بایستی آورده ایشان را تسلیم می‌کردند اما هنوز تسلیم ننموده اند.^[۱۰۲]

II2

I

1. 1. . احمدی طباطبائی، سیدمحمدرضا، حقوق شهروندی با تکیه بر قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نشریه رهیافت انقلاب اسلامی، سال سوم، بهار ۱۳۸۸، شماره ۸، ص ۱۳٫ ↑

   

1. 1. . شمس ناتری، محمد ابراهیم، حمایت کیفری از حقوق شهروندی، مجله کارآگاه، دوره دوم، شماره ۴، ۱۳۸۷، ص ۶٫ ↑

1. 1. . ابن‌منظور، جعفر بهاء‌الدین، لسان‌العرب، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، ۱۳۸۵، ج ۱۳، ص ۵۹٫ ↑

1. 1. ۲٫ الازهری، تهذیب اللغه، نشر صادق، ۱۳۸۲، ج ۲، ص ۹۵٫ ↑

1. 1. . محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، تهران، انتشارات سمت، ۱۳۷۴، چاپ اول، ص ۲۵۶٫ ↑

1. 1. . هیل، مایکل، تاثیر اطلاعات بر جامعه، مترجم محسن نوکاریزی، نشر چاپار، ۱۳۸۷، ص ۹ . ↑

1. 1. . کوهن، کارل، دموکراسی، نشر چاپخش، ۱۳۷۳، چاپ اول، ص ۷۶ . ↑

1. 1. . همان. ↑

1. 1. . مارشال، گوردون، فرهنگ جامعه‌شناسی، مترجم حمیرا مشیر زاده، نشر میزان، ۱۳۸۴٫ ↑

1. 1. . امیرارجمند، اردشیر، مقاله «اقتراح: چیستی و چرایی حقوق شهروندی از نظریه قانون»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، بهار۱۳۸۶، شماره ۵۸، ۲۶٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۳۰٫ ↑

1. 1. . بوشهری، جعفر، حقوق اساسی، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۳، ص ۴٫ ↑

1. 1. . الماوردی, الاحکام السلطانیّه, ۱۴۱۶، دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص ۱۴۵٫ ↑

1. 1. 1. . عدالت برای بزه‌دیدگان، اداره کنترل مواد مخدر و پیشگیری از جرم سازمان ملل متحد، مرکز بین‌المللی پیشگیری از جرم، ترجمه علی شایان، تهران، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴، ص ۷۸٫ ↑

   

1. 1. . همان. ↑

1. 1. . نیازپور، امیر حسین، پیشگیری از بزهکاری، مجله حقوقی دادگستری، خرداد ۱۳۸۲، ص ۳۳٫ ↑

1. 1. . Hugh D. segal , towards a new definition of citizenship : beneath & beyond the nation – state , ,1991,118 . ↑

1. 1. . ibid,p.139 . ↑

1. 1. . در خانه هایی غیر از خانه خودتان وارد نشوید تا اجازه بگیرید و به اهل آن سلام کنید. ↑

1. 1. . بای، حسینعلی و پورقهرمانی، بابک، بررسی فقهی و حقوقی جرایم رایانه‌ای، ۱۳۸۸، پزوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، ص ۵۱۹٫ ↑

1. 1. . Balantinna.v. Canada communication No. 547 / 1993: 15/ 11/ 2000. CCPR / C/ 70/ D / 547/ 1993 ↑

1. 1. . نجفی اسفاد، مرتضی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، انتشارات بین‌المللی الهدی، چاپ اول، ۱۳۷۹، ص۱۹٫ ↑

1. 1. . Privacy ↑

1. 1. . قربانی، زین العابدین، اسلام و حقوق بشر، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، چاپ چهارم، ۱۳۷۲، ص ۴۵ ↑

1. 1. . موالی‌زاده، باسم، بررسی تطبیقی حق حریم خصوصی در اسناد و ریه های بین‌المللی و نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق بشر، به‌راهنمایی دکتر محمدحسین زارعی، ۱۳۸۵، ص۸۳٫ ↑

1. 1. . یزدانی، حسینقلی، حمایت کیفری از زندگی خصوصی اشخاص در حقوق ایران و فرانسه، پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق، دانشگاه امام صادق ( ع )، ۱۳۷۸، ص ۹۳٫ ↑

1. 1. . گارو، رنه، مطالعات نظری و عملی در حقوق جزا، ترجمه سید ضیاء الدین نقابت، تهران، انتشارات ابن سینا، ۱۳۸۰، ج ۲، ص ۲۹۵ ↑

1. 1. . آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، چاپ چهارم، سازمان سمت، ۱۳۸۰، ج ۲، ص ۱۳۳ ↑

1. 1. . آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، چاپ پنجم، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ۱۳۷۷، ج ۲، ص ۱۵۴ ↑

1. 1. . طه، فریده، دادرسی عادلانه، نشر میزان، چاپ اول، پاییز ۱۳۸۶، ص ۴۱٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۴۳٫ ↑

1. 1. . ماده ۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی و بند ۲ ماده ۲۷ کنوانسیون آمریکایی و ماده ۱۵ کنوانسیون اروپایی. ↑

1. 1. . طه فریده، پیشین، ص ۸۳٫ ↑

1. 1. . صابر، محمود، نظام دادرسی و ارزیابی ادله دیوان کیفری بین‌المللی، پایان نامه دوره کارشناسی ارشد دانشگاه تهران، به راهنمایی دکتر محمد آشوری، ۱۳۸۶، ص ۱۲۰٫ ↑

1. 1. . اداره کنترل مواد مخدر و پیشگیری از جرم سازمان ملل متحد، مرکز بین‌المللی پیشگیری از جرم، نشریه داخلی، شماره ۲۷، ۱۹۹۸، بی‌نا، بی‌جا، ص۱۲۵٫ ↑

1. 1. . میرزایی، اسدالله، حمایت از بزه دیدگان و شهود در برابر تهدید در فرایند دادرسی کیفری، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی، دانشکده حقوق دانشگاه مازندران، ۱۳۸۴، ص ۱۴۲٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۱۴۳٫ ↑

1. 1. . مبرقعی، محمدناصر، گذار از منطق کیفری به منطق بیمه‌ای در سیاست جنایی، مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، سال ۴، شماره ۱۳، ۱۳۸۳، ص ۲۶٫ ↑

1. 1. . فرجی‌ها، محمد، جنبه‌هایی از تاثیر یافته های جرم‌شناسی به سیاست جنایی، مجله مدرس، دانشگاه تربیت مدرس، دوره ۷، شماره ۱، ۱۳۸۲، ص۱۱۳٫ ↑

1. 1. . عدالت برای بزه دیدگان، اداره کنترل مواد مخدر و پیشگیری از جرم سازمان ملل متحد، مرکز بین‌المللی پیشگیری از جرم، تهران، انتشارات سلسبیل، ۱۳۸۴، ص ۷۸٫ ↑

1. 1. . همان. ↑

1. 1. . نیازپور، امیرحسین، پیشگیری از بزهکاری، مجله حقوقی دادگستری، خرداد ۱۳۸۲، ص ۳۳٫ ↑

1. 1. . بند ۲ ماده ۹ و شق الف بند ۳ ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی، بند ۴ ماده ۷ و شق ب بند ۲ ماده ۸ کنوانسیون آمریکایی، بند ماده ۵ و شق الف بند ۳ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی، اصل ۱۰ مجموعه اصول، بند ب پاراگراف ۲ قطعنامه کمیسیون آفریقایی، بند ۲ ماده ۲۰ و شق الف بند ۴ ماده ۲۱ اساسنامه یوگسلاوی، بند ۲ ماده ۲۰ و شق الف بند ۴ ماده ۲۱ اساسنامه روآندا . ↑

1. 1. . عمید، حسن؛ فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر، ۱۳۵۷، چاپ سیزدهم، ص ۳۰۴٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۵۰۶٫ ↑

1. 1. . جوانمرد، بهروز، فرایند دادرسی در حقوق کیفری ایران، تهران، انتشارات بهنامی، ۱۳۸۹ چاپ اول، ص ۵۳٫ ↑

1. 1. . آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، انتشارات سمت، ۱۳۸۲، ص ۵۳ . ↑

1. 1. . خالقی، علی، آیین دادرسی کیفری، انتشارات مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، ۱۳۷۸، ص ۲۱۸٫ ↑

1. 1. . مارک آنسل، دفاع اجتماعی، ترجمه محمد آشوری و علی حسین نجفی ابرندآبادی، چاپ سوم، دانشگاه تهران، ۱۳۷۵، ص ۱۸ . ↑

1. 1. . والی، فتحی، مبادی قانون‌القضاء المدنی، قاهره، دار النهضه العربیه، ۱۹۷۰ صفحه ۴۲۰٫ ↑

1. 1. . نوبهار، رحیم، حمات حقوق کیفری از حوزه های عمومی و خصوصی، تهران، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۷ ص ۹۴٫ ↑

قاعده تسبیب یکی از قواعد فقهی و حقوقی است که به لحاظ آثار فراوانش تحقیق و بررسی پیرامون آن دارای فوائد و ثمرات بسیار است و در مباحث مختلفی از فقه مانند کتاب عصب، قصاص و دیات مورد بررسی فقها قرار گرفته است.

«سبب» در لغت به معنی ریسمان^[۸۹] به کار رفته است: راغب اصفهانی می‌نویسد «سبب ریسمانی است که به وسیله آن از نخل بالا می‌روند» و در مصباح المنیر نیز به همین معنی آمده است. طوری که سبب، هر آن چیزی است که به وسیله آن به امری از امر دست یافته می‌شود».

سبب در بابت ضمان، در میان فقها دارای تعاریف متعددی است،‌ طوری که محقق حلی می‌نویسد: «ما لولاه لما حصل التلف لکن عله التلف غیره»^[۹۰].

‌بر اساس این تعریف، سبب چیزی است که اگر نباشد،‌ تلف هم حاصل نمی‌شود بلکه برای حصول تلف، به علت دیگری نیاز است که آن علت با سبب متفاوت است.‌اگر چه وجود سبب در اثرگذاری علت مدخلیت دارد، به نحوی که اگر سبب نباشد علت تأثیر نخواهد داشت.

محقق کرکی در تعریف خود ضمن تأیید تعریف علامه حلی می‌گوید: «سبب، ایجاد چیزی است که یا وجود آن، تلف حاصل می‌شود اما علت وقوع آن چیز دیگری است، مشروط به اینکه سبب از اموری باشد که انتظار علت تلف با آن وجود داشته باشد به اینکه همراه بودن علت یا سبب فراوان باشد». به دیگر سخن، به سبب توجه می‌کنیم اگر علت تلف، از آن متوقع باشد، سبب موجب ضمان است وگرنه موجب ضمان نخواهد بود.

شهید اول سبب را به «فعل ملزوم العله»^[۹۱] تعریف می‌کند که منظور وی از ملزوم علت، امری است که علت بدون آن تأثیری ندارد. میرزای نائینی درباره ضمان سبب می‌نویسد: «ضابطه ضمان سبب، این است که فعل بر مقدمه اعدادی مترتب شود، به طوری که میان آن و مقدمه فاعل مباشر ارادی واسطه قرار نگیرد.

مثلاً در مثال کندن چاه و سقوط در آن، میان موت مترتب بر سقوط در چاه و فعل کندن چاه، کار ارادی دیگری واسطه قرار نگرفته است. در نتیجه مسئولیت به عهده کننده چاه است.»

سیدمحمدباقر صدر^[۹۲] ضمن تأکید بر قابل استناد بودن اتلاف به مسبب، در تعریف ضمان به تسبیب می‌گوید: «ضمان به تسبیب جایی است که تسبیب موجب صدق اسناد اتلاف به مسبب می‌گردد و این در صورتی است که میان تسبیب و تلف مال، اراده فاعل مختار قرار نگیرد به اینکه یا اراده در میان نباشد – مثل صورتی که شخص چاهی کند و….

و دیگری در آن افتد – و یا اینکه اراده‌ای وجود دارد اما این اراده در حکم عدم است. مثل اراده طفل – اما با واسطه قرار گرفتن اراده فعال مختار، اتلاف به سبب استاد داده نمی‌شود».

مرحوم میرزا محمد بجنوردی ضمن بررسی روایات تسبیب به روایت سکونی از ابی عبدالله (ع) (من أخرج میزاناً او کیفاً …) اشاره می‌کند و می‌نویسد: «انصاف این است که از این روایت قاعده کلی استظهار می‌شود و آن این است در هر فعلی که از فاعل مختار صادر شده و در عادت سبب وقوع تلف در مال یا جان مسلمین می‌گردد و میان آن فعل و تلف، فعل فاعل عاقل از روی عمد و اختیار به طوری که در نزد عرف تلف به او مستند شود، واسطه قرار نگیرد، فاعل سبب (مسبب) ضامن است. این استطهار از روایت بوده و قیاس نیست».

میرفتاح مراغه‌ای^[۹۳] علت تقسیم اتلاف به مباشر و تسبیب را ضابطه عرفی می‌داند و می‌نویسید: «‌بر اساس آنچه از تصوص و فتاوا به دست می‌آید منشأ ضمان اتلاف است. ‌بنابرین‏ به لحاظ عرف باید «تلف» صدق کند. این که فقیهان اتلاف را به مباشر و سبب محدود کرده‌اند به خاطر ارائه ضابطه عرفی بوده است و گرنه دلیلی بر مباشرت و تسبیب و تقدیم یکی بر دیگری وجود ندارد.

پس معیار صدق عرفی است: این معیار گاهی بر مباشر و گاهی بر سبب و گاهی بر هر دو منطبق است».

حضرت امام قاعده تسبیب را از مصادیق قاعده اتلاف می‌دانند تا جایی که می‌نویسند: «للصمان سببان آخران: الاتلاف و التسبیب و بعباره اخری له سبب اخر و هو الاتلاف،‌سواء کان بالمباشره او التسبیب» یعنی ضمان دو سبب دیگر هم دارد:‌اتلاف و تسبیب به عبارت دیگر، ضمان یک سبب دیگر داشته که همان اتلاف است. چه اینکه اتلاف به صورت مباشری می‌باشد یا به صورت تسبیب و بعد ایشان در تعریف تسبیب چنین می‌فرمایند: «و اما الاتلاف بالتسبیب فهو ایجاد شیء یترتب علیه الاتلاف بسبب وقوع شیء»^[۹۴].

از تعاریف مطرح شده در باب تسبیب، چنین جمع‌بندی می‌شود که هر فعلی که از فاعل مختار صادر شود و موجب تلف در مال یا جان کسی گردد و از نظر عرفی بشود تلف را به آن فاعل اسناد داد و میان تسبیب و تلف مال، اراده فاعل دیگری قرار نگیرد یا اینکه اراده واسطه، در حکم عدم باشد (مثل طفل) آن سبب موجب ضمان است.

با این بیان، میان اتلاف و تسبیب دو فرق عمده وجود دارد:

اولاً‌) در اتلاف مستقیماً و مباشرتاً‌ خسارت از سوی زیان‌زننده متوجه خسارت‌دیده می‌گردد.

ثانیاًً) در اتلاف همیشه فعل مثبت موجب ورود خسارت است و هیچگاه ترک فعل از مصادیق اتلاف نمی‌تواند باشد. در حالی که در تسبیب فعل موجب مورد ضرر و خسارت هم مثبت (ایجابی) و هم منفی (سلبی) است.

در تسبیب ایجابی، در حقیقت مسبب با انجام عملی زمینه اتلاف را فراهم می‌آورد. مثل گذارن سنگ، ایجاد لغزشگاه و لغزنده کردن معبر. اما در تسبیب سلبی، با ترک عملی که از اتلاف جلوگیری می‌کند زمینه اتلاف را به وجود می‌آورد. قاعده کلی در صدق تسبیب سلبی با تسبیب از طریق ترک فعل آن است که هر کس در انجام وظایف شرعی و با تعهدات ناشی از قراردادهای خود کوتاه نماید و بر اثر آن ضرر و زیان کلی یا جزئی و مالی یا جانی به دیگران برسد، ضامن «ما تلف» می‌باشد. این اصل مصادیقی در ابواب مختلف عقود و ایقاعات مانند بیع،‌ اجاره و عاریه دارد و نیز مواردی در حدود و دیات و قصاص و همچنین در حقوق عمومی می‌توان یافت که از مصادیق این قاعده کلی هستند.

۴-۱-۳- تعدد اسباب

اگر در ایجاد زیان،‌ بیش از یک سبب مدخلیت داشته و مباشر هم یا وجود نداشته و یا با وجود آن مسئول قلمداد نگردد موضوع تعدد اسباب مطرح می‌شود. در این حالت، مسئله دو صورت دارد:

الف) سبب‌ها در عرض یکدیگر باشند: چنان که دو یا چند نفر چاهی بکنند و کسی در آن بیفتد و تلف شود همه آن ها مسئول و ضامن تلف و خسارت هستند. حضرت امام (ره) در این مورد می‌نویسد: «لو اشترک اثنان او اکثر فی وضع حجر مثلاً فالضمان علی الجمیع، و الظاهرانه بالسویه و ان ‌اختلاف قواهم».

ب) سبب‌ها در طول یکدیگر باشید: چنان که یکی در مسیر راه سنگی قرار دهد و دیگری در کنار آن گودالی بکند و رهگذری نخست به سبک برخورد کند و سپس در گودال افتد و در اثر هر دو تلف شود در این‌گونه موارد در تعیین ضامن اختلاف نظر است. فقها اغلب این موضوع را تحت عنوان «لو حفر بنراً قریبه العمق فعمقها غیره» مطرح کرده و به بررسی آن پرداخته‌اند.^[۹۵]

علامه حلی، در این باره می‌نویسد «اگر کسی چاه کم عمقی حفر کند و دیگری آن را عمیق‌تر کند پس ضمنان برعهده اولی است و تساوی در ضمان نیز محتمل است.» محقق اردبیلی سه احتمال را مطرح ‌کرده‌است:

مسئولیت شخصی اول به تنهایی، مسئولیت شخص دوم به تنهایی و مسئولیت مشترک.

محقق حلی احتمال اشتراک و تساوی در مسئولیت را اختیار ‌کرده‌است. دلیل وی این است که تلف حاصل یکی از اسباب به تنهایی نیست. ^[۹۶]

در اواسط قرن ۱۹ ((صلاحیت محکمه محل دستگیری متهم )) در رویه قضایی انگلستان که به شدت به اصل صلاحیت درون مرزی پایبند است، مورد قبول واقع گردید . قضیه معروف کرئل بدین رویه فرصت خودنمائی داد . ماجرا از این قرار است که در یک کشتی آمریکائی بنام کرئل که ۱۳۵ برده را حمل می نموده ، بردگان مالک خود را هنگام عبور از دریای آزاد می کشند و زمانی که کشتی به ساحل انگلستان می‌رسد ، مسئله استرداد پیش می‌آید . موافقت با درخواست استرداد آمریکا و سپردن مجرمان به کشوری که هنوز قانون بردگی (۱۸۴۱ ) در آنجا وجود داشت ، سبب محروم کردن بردگان از رسیدگی عادلانه گردید . در اینجا صلاحیت محاکم انگلیسی در این قضیه نه متکی بر محل وقوع جرم، نه مبتنی بر تابعیت متهمان و نه بر اساس آسیب وارده به مصالح ملی آن کشور بود ؛ اما با این همه، آن ها خود را صالح به رسیدگی دانستند، بدین طریق در رویه ی قضایی بریتانیا اصل صلاحیت جهانی در برابر جرائم راهزنی دریایی به معنای وسیع کلمه پذیرفته شد . به هر حال ، ملاحظه قوانین موضوعه کشورها نشان می‌دهد که قانون گذاران کشورها از اوایل قرن ۱۸ دزدی دریایی و برده داری را جرمی که می بایست مشمول صلاحیت جهانی قرار گیرد قلمداد نمودند (حامد، ۱۳۸۴: ۱۱ ).

رویکرد قوانین کیفری کشورهای دنیا نسبت به اصل صلاحیت جهانی، قابل تقسیم به چهار دسته است. برخی کشورها توجهی به اصل صلاحیت جهانی مبذول نداشته اند. به طوری که اساسا این اصل را مورد پذیرش سیستم قانونگذاری خود قرار نداده اند. (عدم پذیرش). دسته دوم، کشورهایی که اصل صلاحیت جهانی را مورد پذیرش قرار داده‌اند. اما مصادیق مشمول آن را تعیین نکرده اند. (پذیرش بدون تعیین مصادیق). دسته سوم؛ کشورهایی که با پذیرش اصل مذبور به تعیین جرایم مصداق این اصل، با وسعت محدود اقدام کرده‌اند. (پذیرش با تعیین مصادیق معین). دسته چهارم؛ کشورهایی که ضمن پذیرش اصل صلاحیت جهانی، قلمرو وسیعی برای اعمال آن تعیین کرده‌اند. (پذیرش با تعیین مصادیق غیر معین) (مومنی،۱۳۹۲: ۲۴۸).

۲-۲-کلیات حقوقی در رابطه با اصل صلاحیت جهانی در حقوق بین الملل

معیار اعمال هریک از صلاحیت های سه گانه سرزمینی، شخصی و واقعی با یکدیگر متفاوت است. در اولی، وقوع جرم در قلمرو حاکمیت دولت رسیدگی کننده، در دومی، وجود رابطه تابعیت بین مجرم با دولت رسیدگی کننده و در سومی، ارتکاب جرم علیه تمامیت و استقلال دولت رسیدگی کننده، ملاک می‌باشد.

گاه ممکن است جرایمی ارتکاب یابند اما مشمول هیچ یک از صلاحیت های فوق نباشد. از سوی دیگر، بی توجهی جامعه بین‌المللی نسبت به مسئله بزهکاری و عدم اعتنای به آن، امری غیرقابل توجیه است. ‌بنابرین‏ برای جلوگیری از بی مجازات ماندن برخی بزهکاران و مواجه شدن تمام مجرمین با واکنش اجتماعی، نوع دیگری از صلاحیت، تحت عنوان اصل صلاحیت جهانی پیش‌بینی گردیده است.

‌بر اساس این اصل، قوانین جزایی وسعت بین‌المللی پیدا می‌کنند. به طوری که در همه جای دنیا باید رعایت شوند. هریک از دولت ها به عنوان نماینده جامعه جهانی، صلاحیت تعقیب جزایی مجرمین را خواهد داشت، هرچند جرم در کشور دیگری اتفاق افتاده باشد (باهری ، ۱۳۴۰ :۱۲۹ ). معیار اساسی در اعمال این نوع صلاحیت، دستگیری مجرم است. ( دووابر، ۱۳۶۸ : ۱۲۹ ) بزهکار با ورود خودش به جامعه ای به غیر از محل وقوع جرم، عنوان و آثار مجرمیت را با خود بدان جا می‌برد. «بارتل» می‌گوید:

«سرقت جرمی پیوسته و مستمر است. بدین توجیه که هر جا سارق را با این مال بیابند، حالت سرقت ادامه دارد. بی کیفر گذاشتن مجرم، رسوایی به بار می آورد. ‌بنابرین‏ قاضی محل دستگیری، صلاحیت تعقیب و مجازات وی را خواهد داشت. حتی استدلال شده، کیفر مجرمی که از محل وقوع به کشور دیگر فرار کرده ضروری تر است. زیرا آزاد دیدن یک تبهکار، آثار منفی در روحیه و احساسات مردم دارد» ( حسینی نژاد، ۱۳۷۳ : ۱۵۶ ). نام گذاری صلاحیت جهانی گویای این مطلب است که تمام قضات دنیا به طور یکسان صلاحیت رسیدگی دارند. به آن ها به عنوان ارگان های نظام عدالت کیفری جهانی، نظر می شود. در این حالت، مسئله استقلال و تعلق هریک از محاکم کشورها به یک نظام حاکمیت خاص مطرح نیست.

‌بنابرین‏، صلاحیت جهانی یک نوع توزیع صلاحیت قضایی و صلاحیت تفنینی است. تمام محاکم دنیا به صرف اینکه مجرم در حوزه قضایی آن ها دستگیر گردد، صالح به تعقیب و مجازات خواهند بود. به عبارت دیگر محل توقیف و دستگیری مجرم در تعیین صلاحیت، قاطعیت دارد.(لومبوا، ۱۳۶۸ : ۲۲). البته باید توجه داشت، صلاحیت جهانی یک نوع صلاحیت فرعی است. تنها در صورتی که صلاحیتی عالی تر وجود نداشته باشد و نیز با رعایت اصول مربوط به اعتبار قضیه محکوم بها، اعمال می‌گردد ( دووابر، ۱۳۶۸ : ۶۱۳ ).

‌بنابرین‏ صلاحیت جهانی تنها در برگیرنده جرایمی است که مشمول صلاحیت سرزمینی قرار نگرفته باشند. توضیح اینکه؛ در صورت اعمال صلاحیت جزایی در قالب اصل صلاحیت سرزمینی، تعقیب مجدد به اعتبار اصل صلاحیت جهانی غیرممکن خواهد بود ( آزمایش ، ۱۳۵۶ : ۱۰۷ ).

(( صلاحیت )) در حقوق کیفری بین‌المللی به معنای صلاحیت یا ظرفیت دولت ها بر اساس حقوق بین الملل، در رسیدگی و محاکمه جرائم می‌باشد . تحت تئوری صلاحیت جهانی، دولت ها این صلاحیت کیفری خود را به جرایمی که هیچ نوع ارتباطی از نظر سر زمین و یا تابعیت با آن ها ندارد گسترش می‌دهند . به عبارت دیگر این صلاحیت تنها بر اساس ماهیت جرم از طرف دولت ها اعمال می شود .